Постанова
іменем України
17 березня 2021 року
м. Київ
справа № 712/2194/16-к
провадження № 51-5197км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
прокурора Кавацюка Я. Д.,
захисника Волосовського В. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Волосовського В. В. на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000002099, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижнього Новгороду Російської Федерації та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 368 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК із застосуванням ст. 72 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням його права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді прокурора прокуратури Черкаської області та будучи особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого йому службового становища, поєднану з вимаганням цієї неправомірної вигоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.
25 червня 2015 року, під час досудового розслідування кримінального провадження № 12015250040002379 слідчим було вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу і сам транспортний засіб - автомобіль "Лексус" (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яким користувався ОСОБА_2 .
На початку вересня 2015 року ОСОБА_1, будучи процесуальним керівником у вказаному провадженні та використовуючи свої службові повноваження, під час зустрічей із ОСОБА_2 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 1500 дол. США за повернення автомобіля на відповідальне зберігання, яку й отримав від нього 03 листопада 2015 року приблизно о 15:35 перебуваючи в автомобілі "Фольксваген" (реєстраційний номерНОМЕР_2 ) на вул. Піонерській (В. Чорновола) у м. Черкасах.
Крім того, ОСОБА_1 умисно, діючи з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, шляхом обману заволодів чужим майном, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК, за таких обставин.
У жовтні 2015 року (більш точної дати не встановлено) ОСОБА_1, достовірно знаючи, що слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області Онищенком Р. В. винесено постанову про призначення експертизи комплексного дослідження автомобіля ОСОБА_2, переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошима останнього, шляхом обману під час телефонних розмов із ОСОБА_2 запропонував йому за винагороду в розмірі 1000 грн надати послуги з прискорення проведення цієї експертизи, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу обернути вказані гроші на свою користь.
Так, 26 жовтня 2015 року приблизно о 15:25 ОСОБА_1, перебуваючи у автомобілі на вул. Гоголя у м. Черкасах, отримав від ОСОБА_2 1000 грн.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду змінив.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_1 від призначеного за ч. 1 ст. 190 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Постановив виключити з вироку суду першої інстанції посилання на призначення покарання ОСОБА_1 на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Волосовський В. В., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що додаток до протоколу за результатом здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) від 23 листопада 2015 року (аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_1 ), а саме оптичний диск DVD-R №1224т, не є первинним носієм отриманої інформації, чого, на думку захисника, не врахували суди, визнаючи допустимим доказом згаданий протокол. Крім того, захисник указує, що суд не врахував показань ОСОБА_1, який заперечував тотожність його голосу з голосом особи, зафіксованим на зазначеному оптичному диску. Вважає необґрунтованою відмову суду у проведенні фоноскопічної (технічної) експертизи звукозаписів.
При цьому Волосовський В. В. зазначає, що усупереч ч. 3 ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений із порушенням строку, встановленого для передавання його прокурору, оскільки був складений не негайно у присутності ОСОБА_1 (03 листопада 2015 року - коли було затримано засудженого), а лише 27 листопада 2015 року після завершення негласної слідчої дії.
На думку захисника, суди безпідставно вважали допустимим доказом постанову про визнання речовим доказом та приєднали до матеріалів кримінального провадження речовий доказ (гроші в сумі 1500 дол. США та книжку "КПК"), оскільки слідчий не склав протоколу огляду грошей, а склав протокол огляду відеозапису обшуку автомобіля ОСОБА_1 . Вказує, що в матеріалах провадження відсутній протокол огляду та ідентифікації грошей у сумі 1500 дол. США.
Також зазначає, що стороною обвинувачення не доведено передачі ОСОБА_2 26 жовтня 2015 року ОСОБА_1 грошей у сумі 1000 грн, оскільки не було проведено їх експертного дослідження на предмет того, що саме ці грошові купюри були передані, та вони не вилучались у ОСОБА_1 .
Крім того, Волосовський В. В. уважає, що апеляційний суд дав формальну оцінку доводам сторони захисту та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, безпосередньо не дослідив їх і не дав власної оцінки обставинам кримінального провадження.
Стверджує, що апеляційний суд неналежно повідомляв потерпілого про дату і час судових засідань, що у свою чергу вплинуло на права сторони захисту та позбавило можливості допитати його.
На думку захисника Волосовського В. В., указані порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанції, призвели до незаконного засудження ОСОБА_1 .
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Волосовський В. В., надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор Кавацюк Я. Д. заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги захисника з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.