ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 911/2042/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковський О.В. - головуючий, Жуков С. В., Погребняк В. Я.,
за участю секретаря судового засідання Аліференко Т. В.
розглянув касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020
та ухвалу Господарського суду Київської області від 31.08.2020
у справі № 911/2042/20
за заявою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар"
Учасники справи:
від ПАТ "Акціонерний комерційний пром.-інвест. банк" - Тунік Г.В. (адв.);
від ТОВ "Бора Солар" - не з`явився;
1. Короткий зміст заявлених вимог
1.1. 15.07.2020 Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк" (далі - ПАТ "Акціонерний комерційний промисло-інвестиційний банк") звернулося до Господарського суду Київської області із заявою про відкритті провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар" (далі - ТОВ "Бора Солар", боржник).
1.2. Заява обґрунтована нездатністю ТОВ "Бора Солар" погасити наявну у нього заборгованість, яка виникла на підставі договору №20-4263/3-2 від 28.12.2012 про надання банківської гарантії (із відповідними змінами). Заборгованість по названому договору підтверджена рішенням суду у господарській справі №911/2388/17.
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Ухвалою господарського суду Київської області від 31.08.2020, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020, відмовлено ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Бора Солар". Заяви арбітражних керуючих Титаренка Є.І., Омельченка А.А. про участь у справі - залишено без розгляду.
2.2. Судові рішення мотивовані тим, що право заявника, на підставі якого він звернувся до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство є спірним, що відповідно до частини 5 статті 39 Кодексу України з процедур банкрутства є підставою для відмови у відкритті провадження у справі.
3. Встановлені судами обставини справи
3.1. 28.12.2012 між ПАТ "Промінвестбанк" (банк-гарант) та ТОВ "Бора Солар" (принципал) було укладено договір №20-4263/3-2 про надання банківської гарантії (із договорами про внесення відповідних змін, далі - Договір), за умовами якого банк-гарант за дорученням принципала та на підставі його заяви надає на користь бенефіціара (China National Building Materials and Equipment Import & Export Corporation) гарантію, що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом (зовнішньоекономічний контракт №SAAF4112015 від 15.11.2012).
Умовами Договору визначено, що гарантія - безвідклична гарантія №GA/12/2108/LD, що надається банком-гарантом на основі заяви принципала та є інструментом забезпечення виконання зобов`язання, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) перед бенефіціаром або його правонаступником (банк або фінансова організація, що знаходиться на території Китаю) сплатити кошти у разі отримання вимоги, що засвідчить про настання гарантійного випадку в результаті невиконання принципалом зобов`язань у повному обсязі або їх частини (пред`явлення банку-гаранту бенефіціаром або його правонаступником вимоги). Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром або його правонаступником не залежить від основного зобов`язання (контракту) принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов`язання міститься в тексті гарантії.
Гарантія вважається наданою та набирає чинності з моменту її надання (з дати відправлення SWIFT-повідомлення з умовами гарантії на адресу банку бенефіціара для подальшої передачі бенефіціару).
3.2. Згідно з п.п.3.1, 3.3 Договору в забезпечення виконання зобов`язань принципала перед банком-гарантом за цим договором оформлюються відповідні договори, а саме, договори застави, іпотеки та поруки. Комісійна винагорода за виконання операцій з супроводу наданої гарантії по цьому Договору складає - 3% річних від фактичної суми зобов`язань принципала за гарантію.
Заявник зазначав у своїй заяві, що боржник (принципал) не сплатив нараховану банком-гарантом: з 01.03.2014 по 30.09.2015 у розмірі 70.606.834,86 грн комісійну винагороду, 3.015.667,00 грн 3% річних та 240.000,00 грн судового збору, що підтверджується рішенням суду від 25.09.2017 у справі 911/2388/17; з 28.12.2012 по 30.06.2020 у розмірі 134.278.732,52 грн комісійну винагороду; з 17.01.2018 по 18.09.2019 у розмірі 118.811.575,13 грн - за гарантією; з 17.01.2018 по 30.06.2020 у розмірі 6.275.175,18 грн 3% річних; з 06.10.2015 по 30.06.2020 у розмірі 12.576.064,19 грн 3% річних. Усього: 271.941.547,02 грн.
3.3. Відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 27.12.2017 у справі № 761/43884/17, яка розміщена в Єдиному державному реєстрі судових рішень (http://reestr.court.gov.ua/Review/74123757), за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 190 КК України наявне кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №22017000000000288 від 02.08.2017. Для дослідження обставин кримінального провадження, з метою перевірки стану здійснення фінансової діяльності ПАТ "Промінвестбанк" зазначеною ухвалою було надано старшому слідчому в ОВС 1 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України майору юстиції Камінському Д.В. тимчасовий доступ та можливість вилучити відповідні документи (інформацію). Разом з цим, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що ПАТ "Промінвестбанк" було здійснено переуступку боргу російській компанії ООО "КапиталЮгИнвест", зокрема, за договором № 20-4263/3-2 від 28.12.2012, укладеним між ПАТ "Промінвестбанк" та ТОВ "Бора Солар".
Заявник, щодо цієї обставини, у своїх додаткових поясненнях зазначив, що за відповідним договором банк-гарант частково відступив права вимоги ООО "КапиталЮгИнвест" за Договором, а саме у розмірі 22.011.970,56 євро по гарантії (тоді як загальний розмір гарантії - 49.731.635,77 євро). За такої умови кредиторські вимоги складаються із комісійної винагороди (п.3.3 Договору), 3% річних та заборгованість за гарантією (за період з 17.01.2018 по 18.09.2019).
3.4. 02.03.2016 між ПАТ "Промінвестбанк" (цедент) та ООО "КапиталЮгИнвест" (цесіонарій) було укладено договір №39/376 (далі - Договір цесії), відповідно до умов якого цедент передає, а цесіонарій приймає вимоги до боржника в об`ємі, передбаченому ст.3 даного договору, та на умовах установлених договором цесії.
У розумінні Договору цесії вимога належить цеденту, як кредитору, вимога за зобов`язаннями боржника за основним договором (договір № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії від 28.12.2012) у розмірі сплачених цедентом платежів за основним договором у сумі 22.011.970,56 євро, а також інші вимоги, склад яких наведений у статті 3 договору цесії.
У статті 3 Договору цесії зазначено, що вимога, включає у себе, згідно наданого перекладу: "3.1. Вимога, поступка якої здійснюється за Основною угодою, включає в себе:
3.1.1. права щодо будь-яких платежів (незалежно від того, чи наступив термін здійснення таких платежів станом на Дату цесії), що складають суму основного боргу за Основною угодою;
3.1.2. права щодо платежів за користування основним боргом за Основною угодою як врахованих по Дату цесії (не включаючи Дату цесії) та не сплачених Боржником Цеденту, тик і тих, що підлягають нарахуванню відповідно до умов Основної угоди з Дати цесії;
3.1.3. права щодо плати за дострокове погашення основного боргу за Основною угодою, якщо передбачено Основною угодою;
3.1.4. права щодо плати за прострочення будь-яких платежів за Основною угодою, включаючи суми неустойки на прострочені суми, які не сплачені Боржником за Основною угодою;
3.1.5. права щодо інших платежів, що підлягають сплаті за Основною угодою;
3.1. Забезпечувальні права підлягають передачі Цесіонарію у повному обсязі згідно з чинним законодавством України протягом 6 робочих днів з дати укладення Договору з дотриманням нотаріальної форми договорів (у разі необхідності) і обов`язковим наданням Цесіонарію документів, що підтверджують факт переходу забезпечувальних прав (у тому числі витягу з державного реєстру обтяження рухомого майна)".
Тобто, за Договором цесії заявником повинні бути передані ООО "КапиталЮгИнвест" усі права, у тому числі і права на забезпечення виконання зобов`язання за Договором (відступлення права вимоги). Водночас, перевірка законності зазначеного договору та його фактичне виконання, не досліджувалось місцевим судом.
3.5. З аналізу змісту рішення Господарського суду Київської області від 25.09.2017 у справі № 911/2388/17 слідує, що під час розгляду спору у вказаній справі учасниками не надавалися докази, які, у свою чергу, досліджувалися судом під час розгляду заяви про порушення справи про банкрутство, а тому брати його до уваги в частині наявності грошового зобов`язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму за Договором, у місцевого суду правових підстав не було.
Крім того, з рішення місцевого суду від 25.09.2017 у справі № 911/2388/17 зобов`язальні правовідносини не виникають, оскільки вони виникають з актів цивільного законодавства, про що зазначено в статті 11 ЦК України. Оскільки рішення місцевого суду лише підтверджує наявність чи відсутність правовідносин і вносить в них визначеність.
3.6. Згідно з відомостями, внесеними до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням боржника - ТОВ "Бора Солар" є: 95011, Автономна Республіка Крим, м. Сімферополь, вул. Сергеєва-Ценського/Турецька, буд. 12/4, що відповідно до статті 3 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014 № 1207-VII є тимчасово окупованою територією.
З метою належного повідомлення боржника про час та місце підготовчого засідання, місцевим господарським судом на підставі пункту 21 Перехідних положень ГПК України та статті 3, 121 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014 № 1207-VII було розміщено відповідні оголошення (том справи - 1, аркуші справи - 109, 144). Відтак ТОВ "Бора Солар" було належним чином повідомленим про час і місце розгляду заяви ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", але не скористалося правом на участь в судовому засіданні та подання відзиву на заяву банку.
4. Короткий зміст касаційної скарги
4.1. 03.12.2020 ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" подало касаційну скаргу, в якій просило скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 та ухвалу Господарського суду Київської області від 31.08.2020, направити справу №911/2042/20 на новий розгляд до місцевого господарського суду.
5. Узагальнені доводи касаційної скарги
5.1. Оскаржені судові рішення ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема, статей 1, 8, 34, 39 Кодексу України з процедур банкрутства, частини 5 статті 75 ГПК України, статті 129-1 Конституції України та рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95 (пункт 61).
5.2. Суди попередніх інстанцій не врахували, що частина із загальної суми заявлених банком вимог, а саме: 76.606.834,86 грн комісійної винагороди, 3.015.667,00 грн 3% річних та 240.000,00 грн судового збору, є безспірними та підтверджені судовим рішенням у справі № 911/2388/17, яке набуло законної сили.
5.3. Під час розгляду справи ані боржник, ані будь-яка інша особа жодних заперечень або незгоди щодо заявлених банком вимог чи взагалі про існування будь-якого спору між кредитором і боржником не заявляли.
6. Касаційне провадження
6.1. Ухвалою Верховного Суду від 29.12.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 та ухвалу Господарського суду Київської області від 31.08.2020, призначено розгляд в судовому засіданні на 26.01.2021 о 15:30.
6.2. В судовому засіданні 26.01.2021 представник скаржника підтримав доводи касаційної скарги, просив Суд скаргу задовольнити та скасувати оскаржені рішення судів першої і апеляційної інстанцій.
Представник ТОВ "Бора Солар" у судове засідання не з`явився.
В судовому засіданні 26.01.2021 було оголошено перерву до 09.02.2021 о 14:15.
6.3. В судовому засіданні 09.02.2021 представник скаржника підтримав раніше надані пояснення, просив касаційну скаргу задовольнити.
Представник ТОВ "Бора Солар" у судове засідання не з`явився.
В судовому засіданні 09.02.2021 було оголошено перерву до 16.02.2021 о 09:45.
6.4. В судовому засіданні 09.02.2021 представник скаржника зазначив про відсутність додаткових пояснень, окрім тим, які були надані у попередньому судовому засіданні.
Представник ТОВ "Бора Солар" у судове засідання не з`явився.
До визначеної дати проведення судового засідання від учасників справи не надійшло заяв чи клопотань, пов`язаних з рухом касаційної скарги, із вказівкою на наявність обставин, які б об`єктивно унеможливили розгляд справи у судовому засіданні 16.02.2021.
Крім того, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
Враховуючи, що явка представників у судове засідання не була визнана обов`язковою, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, суд касаційної інстанції дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутністю представника ТОВ "Бора Солар".
7. Позиція інших учасників щодо касаційної скарги
7.1. Відзив ТОВ "Бора Солар" на касаційну скаргу не надходив, що відповідно до частини третьої статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) не перешкоджає перегляду судових рішень.
8. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
8.1. Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 300 ГПК України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Об`єктом касаційного перегляду у цій справі є рішення суду першої інстанції, яке підтримано апеляційним господарським судом, про відмову ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" у відкритті провадження у справі про банкрутство ТОВ "Бора Солар".
8.2. Кодекс України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ) встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника - юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.
Згідно зі статтею 2 КУзПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.