ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2021 року
м. Київ
справа № 225/1016/18
провадження № 51-4641км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Антонюк Н. О., Бущенка А. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
прокурора Чабанюк Т. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Трофименка М. С. на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 22 січня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 28 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018050220000134 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дзержинська та жителя м. Торецька Донецької області,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 22 січня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 309 КК на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 317 КК на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуте ОСОБА_1 покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2017 року та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання щодо долі речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_1 29 січня 2018 року близько 11:00 у квартирі за місцем проживання у м. Торецьку Донецької області шляхом випарювання харчового маку виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,227 г,який почав зберігати у себе вдома для особистого вживання без мети збуту до його виявлення та вилучення працівниками поліції цього ж дня о 15:30.
Крім того, у проміжок з 11:30 до 11:45 цього дня ОСОБА_1 надав безкоштовно своїм знайомим ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у своєму помешканні приміщення кухні для незаконного вживання ними опію ацетильованого.
При перегляді вироку 28 липня 2020 року Донецький апеляційний суд його змінив і призначив ОСОБА_1 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 1 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і відповідно до ч. 1 ст. 71 КК приєднав до цього покарання частину невідбутого ним покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 19 грудня 2017 року, та остаточно визначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Трофименко М. С. просить скасувати оскаржувані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вважає, що суд першої інстанції дав неправильну оцінку зібраним у справі доказам, необґрунтовано визнав ці докази належними та допустимими і безпідставно постановив відносно ОСОБА_1 обвинувальний вирок.
На думку захисника, надані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки ОСОБА_1 не є власником квартири, в якій було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб. При цьому звертає увагу на те, що з огляду на висновок судової психіатричної експертизи в матеріалах кримінального провадження добровільність надання останнім згоди на обшук його житла працівниками поліції є сумнівною. Також вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому факту, що згідно з висновками експерта від 31 січня 2018 року № 10 і 11 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вживали наркотичні засоби 30, а не 29 січня 2018 року, як зазначено у вироку.
Стверджує, що захисник Брацило Р. Л., який здійснював захист інтересів ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, формально виконував покладені на нього обов`язки, що призвело до несправедливого розгляду справи судом першої інстанції. Вважає, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишились дані про особу засудженого, який є інвалідом 3 групи, має ряд важких захворювань і перебуває на обліку у лікаря-психіатра.
На думку захисника, при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги і не навів у своїй ухвалі підстав з яких визнав ці доводи необґрунтованими, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення без зміни.
Інші учасники в судове засідання не з`явились. Захисник Трофименко М. С. у касаційній скарзі просив розглядати справу у відсутності сторони захисту.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При касаційному перегляді судових рішень колегія суддів виходить із обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника, є аналогічними тим, що були викладені ним в апеляційній скарзі та ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який дав на них умотивовані відповіді у своєму рішенні.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого засудженого ОСОБА_1 щодо фактичних обставин справи, а також свідків: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (кожний з яких окремо пояснив, що у вказаний у вироку день були в квартирі засудженого де разом вживали спиртні напої, а потім останній пригостив їх опієм, який сам приготував), ОСОБА_4 (сусідки та понятої, яка пояснила, що ОСОБА_1 проживає у вказаній квартирі з 2014 року, час від часу бачила його в стані сп`яніння, в той день у під`їзді був сильний запах ацетону і при огляді квартири працівниками поліції останній не заперечував, що варив опій); протоколом огляду місця події від 29 січня 2018 року (з фототаблицями) проведеного з дозволу ОСОБА_1 (т. 1, а.к.п. 67, який в судовому засіданні підтвердив, що дав добровільну згоду працівникам поліції на огляд його житла); протоколами слідчих експериментів від 27 лютого 2018 року проведених за участю свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ; висновками експертиз: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 07 лютого 2018 року № 3/12-103 (вилучена при огляді місця події речовина є опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,227 г), судово-медичних від 31 січня 2018 року № 10, 11 (підтверджено наявність слідів немедичних ін`єкцій (вживання наркотичних речовин) у ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ); ухвалою слідчого судді Дзержинського міського суду Донецької області від 30 січня 2018 року про надання дозволу на обшук приміщення (в порядку статей 233, 234, 235 КПК), та іншими доказами у своїй сукупності.
Доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості ряду доказів у даному кримінальному провадженні колегія суддів вважає безпідставними.
За змістом ст. 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.