ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2021 року
м. Київ
Справа № 910/2483/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючий, Мамалуя О. О., Студенця В. І.,
за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7"
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Літвінової М. Є.
від 13 серпня 2018 року
та на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Зубець Л. П., Калатай Н. Ф., Дідиченко М. А.
від 06 березня 2019 року
за позовом Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7"
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД",
2) Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО"
про стягнення 304 781,57 грн
за участю представників:
позивача: Бєлкіна Л.М., Кологойди О.В.
відповідача-1: Перцева Д.П., Крутя Є.Ю.
відповідача-2: не з`явилися
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог.
У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" про стягнення 304 941,56 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні примусового викупу акцій міноритарних акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" (процедура сквіз-аут (squeeze-out)) відповідачі допустили порушення норм Закону України "Про акціонерні товариства", які визначають порядок проведення цієї процедури та порядок визначення ціни придбання акцій, внаслідок чого акції позивача як міноритарного акціонера були викуплені за заниженою ціною, а відповідачі своїми протиправними діями порушили право власності позивача на отримання в результаті примусового викупу належних йому акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" справедливої компенсації їх ринкової вартості.
У подальшому позивач тричі подавав до суду заяви про зміну та уточнення позовних вимог, а саме:
- заяву № 9 від 04 квітня 2018 року, що подана до суду 05 квітня 2018 року;
- заяву № 13 від 25 квітня 2018 року, що подана до суду 26 квітня 2018 року;
- заяву № 19 від 20 червня 2018 року, що подана до суду 22 червня 2018 року.
За результатом розгляду зазначених заяв Господарський суд міста Києва відмовив у задоволенні заяв № 9 від 04 квітня 2018 року та № 19 від 20 червня 2018 року як таких, що спрямовані на одночасну зміну предмета та підстав позову. При цьому суд встановив, що у заяві № 9 від 04 квітня 2018 року позивач просив стягнути солідарно з відповідачів 304 781,57 грн як збитки в порядку статті 227 Господарського кодексу України, спричинені протиправними діями відповідачів, а у заяві № 19 від 20 червня 2018 року позивач доповнив позовні вимоги вимогою немайнового характеру: про визнання недійсними пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", оформленого протоколом засідання наглядової ради від 04 жовтня 2017 року, та послався на те, що це рішення є протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, порушує право позивача як акціонера Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" на мирне володіння майном та отримання в результаті продажу належних йому акцій законної справедливої компенсації їх ринкової вартості.
Остаточно Господарський суд міста Києва прийняв до розгляду заяву про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, в якій позивач зменшив розмір заявлених позовних вимог та просив стягнути з відповідачів 304 781,57 грн, що є різницею між ціною акцій позивача, яка на його думку є належною, та ціною акцій, визначеною відповідачами.
Як на підстави позову позивач з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яку місцевий господарський суд прийняв до розгляду, послався на те, що у процедурі сквіз-аут відповідачі порушили вимоги Закону України "Про акціонерні товариства", а саме:
- відповідач-1 порушив частину четверту статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки він не є власником контрольного або значного пакета акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" проте надіслав Публічному акціонерному товариству "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічну безвідкличну пропозицію (оферту) про придбання акцій в усіх акціонерів - власників акцій № 6 від 09 жовтня 2017 року, а відповідач-2 в порушення пункту 22 частини другої статті 52 та статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" надіслав своїм акціонерам цю публічну безвідкличну пропозицію (оферту), заявлену відповідачем-1, який не є власником контрольного або значного пакета акцій Товариства;
- відповідач-1 порушив підпункт 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року не зазначив інформацію, визначену цією нормою, про відповідальну особу та осіб, які діють спільно з відповідачем-1;
- відповідач-1 порушив частину четверту статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки заявив публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 07 грудня 2017 року від власного імені, хоча не є власником домінуючого контрольного пакета акцій цього Товариства та не мав права на її заявлення;
- відповідач-1 порушив підпункт 2 абзацу 2 частини восьмої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки у публічній безвідкличній вимозі не зазначив інформацію, визначену цією нормою, про заявника вимоги - уповноважену особу;
- відповідачі порушили частину другу статті 8, частину третю статті 65-1 та частину п`яту статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки рішенням наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року була визначена та затверджена ринкова вартість однієї акції Товариства з порушенням порядку, встановленого зазначеними нормами: не на підставі середнього біржового курсу акцій відповідно до пункту 2 частини другої статті 8 цього Закону, а на підставі ринкової вартості, визначеної суб`єктом оціночної діяльності, ціна придбання акцій була визначена у рішенні наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року з порушенням встановленого зазначеними нормами порядку для її визначення, була істотно занижена, а відповідач-1 у безвідкличній пропозиції (оферті) та у публічній безвідкличній вимозі зазначив цю неправильно визначену та істотно занижену ціну придбання акцій;
За твердженням позивача відповідачі не виконали обов`язки, передбачені статтями 8 та 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", своїми зазначеними протиправними діями порушили право власності позивача на отримання в результаті примусового викупу належних позивачу акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" справедливої компенсації їх ринкової вартості, що відповідно до частини сьомої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" є підставою для реалізації позивачем права вимагати стягнення з відповідачів 304 781,57 грн, що є подвійною ринковою вартістю акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" із розрахунку 788,3228 грн за одну просту іменну акцію (за вирахуванням 136 679,20 грн - суми коштів, що була перерахована відповідачем-1 як заявником публічної безвідкличної вимоги для виплати позивачу).
2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", код 00130872, 69006, м. Запоріжжя, вул. Добролюбова, 20, є емітентом простих іменних акцій.
31 серпня 2017 року Фонд державного майна України провів приватизацію блокуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у розмірі 25%, що належав державі. За результатами проведеної приватизації покупцем цього блокуючого пакету акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у розмірі 25% стала Компанія ORNEX LIMITED.
11 вересня 2017 року Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" отримало від Компанії ORNEX LIMITED в порядку частини 1 статті 65-1 та частини 1 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" повідомлення № 10/2017 від 08 вересня 2017 року про те, що Компанія ORNEX LIMITED разом з дев`ятьма юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на значний контрольний (75% та більше простих акцій) та домінуючий (95% та більше простих акцій) пакет акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО". За змістом цього повідомлення до набуття цього пакету особам, що діють спільно, належав пакет простих акцій у сукупності 73,55%, а загалом Компанія ORNEX LIMITED разом з дев`ятьма юридичними особами (особами, що діють спільно) набула право власності на 98,55% статутного капіталу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".
18 вересня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач-1) став акціонером Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED.
20 вересня 2017 року відповідно до статей 65-1 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" між Компанією ORNEX LIMITED, Компанією "DTEK HOLDINGS LIMITED", Компанією "DTEK ENERGY B.V.", Компанією "DTEK OIL&GAS B.V.", Приватним акціонерним товариством "Українська акціонерна страхова компанія "АСКА", Приватним акціонерним товариством "Страхова компанія Аско-Донбас Північний", Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу", Приватним акціонерним товариством "ДТЕК Павлоградвугілля", Товариством з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ЕНЕРГО", Товариством з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" як сторонами, які прямо та опосередковано набули право власності на домінуючий контрольний пакет акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", (далі - Сторони) був укладений договір, за змістом якого Сторони визначили Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" особою, уповноваженою на вчинення ряду дій, зокрема уповноважили його:
- надсилати до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічну безвідкличну пропозицію для всіх акціонерів - власників простих акцій Товариства про придбання належних їм акцій (оферту), придбавати акції Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеними статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства";
- вимагати від інших акціонерів продажу належних їм акцій шляхом надсилання до Товариства публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства та вчиняти всі інші дії відповідно до вимог та у порядку, визначеними статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства";
- придбавати на вимогу інших акціонерів, які не є сторонами цього договору, належні їм акції відповідно до вимог статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства";
- вчиняти всі інші дії, передбачені статтями 65-1 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" для особи (осіб, що діють спільно), які набули права власності на значний контрольний та домінуючий контрольний пакета акцій Товариства.
Згідно з пунктом 2 цього договору Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" вчиняє зазначені дії від власного імені.
04 жовтня 2017 року наглядова рада Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" прийняла рішення, оформлене протоколом засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04 жовтня 2017 року, яким затвердила:
- ринкову вартість однієї простої акції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" на підставі звіту залученого суб`єкта оціночної діяльності - Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Експерт- Аналітик" від 04 жовтня 2017 року у розмірі 250,01 грн (відповідно до вимог абзацу 2 частини третьої та пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства"),
- ціну обов`язкового придбання акцій Компанією ORNEX LIMITED та її афілійованими особами у акціонерів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" - власників простих акцій Товариства, щодо яких не встановлено обмеження, у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію Товариства (відповідно до вимог частин третьої та четвертої статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства"),
- ціну придбання акцій Товариства для Компанії ORNEX LIMITED та її афілійованих осіб у розмірі 488,14 грн за одну просту акцію Товариства (відповідно до вимог абзацу 3 частини другої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства"),
про що Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" 09 жовтня 2017 року повідомило Компанію ORNEX LIMITED.
09 жовтня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач-1) як уповноважена особа надіслало Публічному акціонерному товариству "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", а останній опублікував на офіційному сайті Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" публічну безвідкличну пропозицію (оферту) № 6 від 09 жовтня 2017 року про придбання акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", за змістом якої її заявником виступило Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД", який зазначив, що разом із афілійованими особами набув значний контрольний пакет (більше 75% простих іменних акцій) Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО".
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" (відповідач-1) надіслало Публічному акціонерному товариству "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", публічну безвідкличну вимогу № 14 від 06 грудня 2017 року про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО". Ця вимога була отримана наглядовою радою Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" 07 грудня 2017 року та у цей же день була розміщена на сайті Товариства та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
При цьому станом на 09 жовтня 2017 року - дату надсилання Товариством з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" публічної безвідкличної пропозиції (оферти) в порядку частини 4 статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" та станом на 07 грудня 2017 року - дату надсилання Товариством з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" публічної безвідкличної вимоги в порядку частини 4 статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" був акціонером і власником простих іменних акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у кількості 280 штук номінальною вартістю 25,00 грн загальною номінальною вартістю 7 000,00 грн, що складало частку у статутному капіталі Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" 0,0047%.
У грудні 2017 року акції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", що належали Публічному акціонерному товариству "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7", у кількості 280 штук були заблоковані на рахунку Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" в депозитарній установі ПАТ "Піреус банк МКБ", а 13 лютого 2018 року були примусово списані з рахунку Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" НОМЕР_1 в депозитарній установі ПАТ "Піреус банк МКБ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" як заявника публічної безвідкличної вимоги на його рахунок у цінних паперах 300517-UA40003473 . Підставою списання акцій стала публічна безвідклична вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" про придбання акцій в усіх власників акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" № 14 від 06 грудня 2017 року, розміщена 07 грудня 2017 року Публічним акціонерним товариством "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" на своєму сайті та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
У березні 2018 року Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7", посилаючись на порушення визначених статтями 65-1 та 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" процедури, порядку визначення ринкової вартості однієї простої акції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" та цін придбання акцій, звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" та Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", в якому з урахуванням заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 13 від 25 квітня 2018 року, яку Господарський суд міста Києва прийняв до розгляду, просив стягнути з відповідачів в порядку компенсації 304 781,57 грн, що є різницею між ціною акцій позивача, яка на його думку є належною, та ціною акцій, визначеною відповідачами.
3. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд міста Києва рішенням від 13 серпня 2018 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року, відмовив у задоволенні позову.
Суди попередніх інстанцій виходили з того, що
- відповідач-1 станом на дату подання безвідкличної публічної вимоги (оферти) мав право на її подання, оскільки був визначений власниками контрольного значного пакету акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" відповідальною особою за реалізацією норм, передбачених статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства та діяв відповідно до вимог абзацу 5 частини четвертої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства";
- подана відповідачем-1 безвідклична публічна вимога (оферта) у підпунктах 1 - 5 пункту 1 містила усю, передбачену пунктом 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", інформацію;
- відповідач-1, який станом на дату подання оферти разом із зазначеними в ній особами був власником контрольного та значного контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", відповідно до пункту 1 частини десятої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки;
- норми статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" є спеціальним до спірних правовідносин у порівнянні зі статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", оскільки відповідач-1 та його афілійовані особи вже були власниками домінуючого контрольного пакету акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО";
- ринкова вартість однієї акції (для цілей статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціна обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства") та ціна придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства") були визначені рішенням наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04 жовтня 2017 року з метою однакового захисту прав та законних інтересів всіх акціонерів відповідно до вимог абзацу 3 частини другої, абзацу 2 частини третьої статті 65-1 та статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства". Визначивши та затвердивши зазначені ціни, наглядова рада усунула правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватися обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами. Зазначене рішення наглядової ради відповідача-2 є чинним та в установленому законом порядку скасоване не було, та саме ці визначені наглядовою радою відповідача-2 ціни придбання акцій були зазначені відповідачем-1 у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року та публічній безвідкличній вимозі № 14 від 06 грудня 2017 року;
- стаття 8 Закону України "Про акціонерні товариства" містить чітку відсилочну норму та вказує на те, що оцінка, визначена суб`єктом оціночної діяльності, здійснюється відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, а законодавець у частині п`ятій статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" на відміну від пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" чітко визначив, що ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, а не за біржовим курсом.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі позивач - Публічне акціонерне товариство "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Синергія-7" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13 серпня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06 березня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення судами норм процесуального права. За твердженням скаржника господарські суди попередніх інстанцій:
1) порушили частину третю статті 86 та статтю 104 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно відхилили наявні в матеріалах справи докази, а саме: лист ПАТ "Українська біржа" від 05 березня 2018 року про середній біржовий курс акцій Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", висновок експерта судово-економічної експертизи № 29/18 від 06 квітня 2018 року про ринкову вартість однієї простої іменної акції станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 788,3228 грн, зроблений на замовлення позивача. При цьому помилково взяли до уваги звіт про оцінку Консалтингової фірми у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Експерт-Аналітик" про вартість акцій станом на 07 вересня 2017 року у розмірі 250,01 грн, який в матеріалах справи відсутній, залишили поза увагою наявну в матеріалах справи негативну рецензію на цей звіт, не врахували висновки Верховного Суду щодо звіту суб`єкта оціночної діяльності, висновку експерта як доказів ціни викупу акцій, викладені у постановах від 09 жовтня 2018 року у справі № 923/415/17, від 18 липня 2018 року у справі № 902/790/16, від 13 березня 2018 року у справі № 914/881/17;
2) неправильно застосували статтю 8 та частину п`яту статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та дійшли помилкового висновку про те, що відповідно до частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", на відміну від пункту 1 частини третьої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства, визначається саме суб`єктом оціночної діяльності без урахування біржового курсу ацкій. Скаржник зазначає про те, що за змістом пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість акцій товариства визначається відповідно до вимог статті 8 цього закону, проте суди не застосували положення частини другої статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства", які є спеціальними по відношенню до загальних норм законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність і застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", та не врахували те, що згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість акцій товариства визначається у спосіб залежно від того, чи перебувають акції товариства в обігу на фондових біржах, не врахували висновки Вищого господарського суду України щодо визначення ринкової вартості цінних паперів;
3) не надали оцінку доводам позивача про порушення відповідачами вимог статей 8 та 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" при визначенні ціни придбання акцій в публічній безвідкличній пропозиції (оферті) № 6 від 09 жовтня 2017 року, не надали правової оцінки постанові Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 624-СХ-1-Е від 19 січня 2018 року про накладення санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів, на яку позивач посилався в обґрунтування позовних вимог;
4) дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-2 у рішенні наглядової ради від 04 жовтня 2017 року затвердив ціну викупу акцій за публічною безвідкличною вимогою від 06 грудня 2017 року. За твердженням скаржника ця ціна для цілей статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" рішенням наглядової ради відповідача-2 не визначалася, чого суди попередніх інстанцій не врахували;
5) дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 вчинив дії, передбачені статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема подав публічну безвідкличну вимогу, як уповноважена особа від імені усіх осіб, зазначених у вимозі та діяв на підставі договору від 20 вересня 2017 року, оскільки не врахували та не надали оцінку обставинам того, що:
- Приватне акціонерне товариство "Страхова компанія Аска-Життя", зазначене у вимозі, не є стороною договору від 20 вересня 2017 року та не уповноважувало відповідача-1 на вчинення дій, передбачених статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства",
- станом на дату подання вимоги Компанія ORNEX LIMITED вже не була власником акцій відповідача-2 та у вимозі відсутня інформацію про цю Компанію, натомість наявна інформація про Компанію GPL INGEN PAWER LIMITED, яка не була стороною договору від 20 вересня 2017 року та не уповноважувала відповідача-1 на вчинення дій, передбачених статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", копія листа Компанії GPL INGEN PAWER LIMITED про приєднання до умов договору є неналежним доказом у справі, а договір від 20 вересня 2017 року не є договором приєднання,
- за змістом пункту 2 договору від 20 вересня 2017 року відповідач-1 вчиняє визначені цим договором дії від власного імені та за власні кошти;
6) неправильно застосували положення частини десятої, одинадцятої статті 65-1 та частини сьомої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 станом на дату подання оферти відповідно до цієї норми не був зобов`язаний виконувати передбачені цією статтею обов`язки, оскільки не врахували положення абзацу 1 та 4 частини четвертої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", які передбачають обов`язок власника домінуючого контрольного пакета акцій або уповноваженої особи виконати дії, передбачені статтею 65 або 65-1 цього Закону, залишили поза увагою обставини фактичного вчинення відповідачами цих дій;
7) порушили статті 2, 13, 74 Господарського процесуального кодексу України, дійшли помилкового висновку про те, що відповідач-1 став акціонером відповідача-2 та є афілійованою особою Компанії ORNEX LIMITED, оскільки визнали встановленим цей факт, який не підтверджений доказами у справі, не врахували відсутність в матеріалах справи документів у підтвердження його пов`язаності з цією компанією та іншими особами, зазначеними у публічних безвідкличних пропозиції та вимозі, неправильно застосували положення статей 65-1, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", залишили поза увагою те, що ця норма в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачала право афілійованої особи власника значного контрольного пакета акцій та домінуючого пакета акцій надсилати товариству публічні безвідкличні пропозицію та вимогу;
8) неправильно застосували статтю 53 Закону України "Про акціонерні товариства" та положення статуту відповідача-2, дійшли помилкового висновку про те, що наглядова рада відповідач-2, визначивши та затвердивши ринкову вартість акцій для цілей статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та ціни придбання акцій для цілей статей 65-1, 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства" усунула правову колізію, оскільки не може в один і той самий період часу відбуватися обов`язковий викуп у міноритарних власників акцій відповідача-2 за різними цінами. З огляду на викладене скаржник зазначає про те, що наглядова рада не є органом, уповноваженим усувати правові колізії, а порядок визначення ринкової вартості акцій (для цілей статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства"), ціни обов`язкового придбання акцій (для цілей статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства") та ціни придбання акцій (для цілей статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства") визначається нормами цього закону, що не підлягають довільному тлумаченню наглядовою радою відповідача-2;
9) помилково застосували до спірних правовідносин положення статті 65-3 Закону України "Про акціонерні товариства", яка не стосується процедури сквіз-ауту, а регулює процедуру обов`язкового придбання власником домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства акцій на вимогу акціонерів (процедура сел-аут);
10) порушили частину третю статті 46 Господарського процесуального кодексу України, оскільки безпідставно відмовили позивачу у прийняті його заяви про зміну та уточнення позовних вимог № 19 від 20 червня 2018 року, що подана до суду 22 червня 2018 року, в якій позивач просив доповнити його вимоги вимогою про визнання недійсними пунктів 1.1. та 3.1. рішення наглядової ради відповідача-2, оформленого протоколом засідання наглядової ради Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" від 04 жовтня 2017 року, не врахували те, що позивач у зазначеній заяві про зміну та уточнення позовних вимог підстави позову не змінив, послався на обставини, що були ним первісно зазначені у позовній заяві, а змінив лише предмет спору шляхом доповнення його новою вимогою про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2, не врахували правові висновки Верховного Суду щодо застосування статті 46 Господарського процесуального кодексу України, викладені у постанові від 13 березня 2018 року у справі № 916/1764/17.
Також скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні безпідставно послався на норми Закону "Про господарські товариства", що не поширюються на спірні правовідносини, оскільки правовий статус акціонерних товариств та спірні правовідносини регулюються спеціальними нормами Закону України "Про акціонерні товариства", а суд апеляційної інстанції зазначене порушення місцевого господарського суду не усунув.
6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Відповідач-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК ПАУЕР ТРЕЙД" у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення у цій справі залишити без змін, посилаючись на те, що касаційна скарга є безпідставною, а оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими. За твердженням відповідача-1:
- суди попередніх інстанцій не допустили порушень та неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, що стосуються вимоги про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2 та позовних вимог до відповідача-2, на які посилається позивач, оскільки вимога про визнання недійсним рішення наглядової ради відповідача-2 від 04 жовтня 2017 року не була предметом спору у цій справі та позовні вимоги до відповідача-2 фактично не заявлялися, а відтак суди ці вимоги не розглядали;
- доводи позивача про необхідність визначення ціни акцій за середнім біржовим курсом суперечить пункту 3 частини п`ятої статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", відповідно до якої вартість акцій визначається саме суб`єктом оціночної діяльності, та пункту 1 частині десятої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", за якою відповідач-1 не був зобов`язаний виконувати передбачені статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства" обов`язки, про що правильно зазначили суди попередніх інстанцій;
- суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач-1 мав право подавати публічну безвідкличну пропозицію (оферту) в порядку, передбаченому статтею 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", положення абзацу 5 частини четвертої якої (у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) передбачають можливість для власників значного контрольного пакету акцій товариства визначити особу, відповідальну за реалізацію норм цієї статті;
- у публічній безвідкличній пропозиції (оферті) була зазначена уся інформація, передбачена пунктом 2 частини п`ятої статті 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема ціна придбання акцій, затверджена рішенням наглядової ради відповідача-2, чим спростовуються твердження скаржника про зворотне.
Відповідач-2 - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" у поясненнях на касаційну скаргу просить виключити його зі складу учасників касаційного провадження, відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення у цій справі залишити без змін, посилаючись на те, що місцевий господарський суд ухвалою від 31 липня 2018 року вирішив розглядати позовні вимоги про стягнення 304 781,57 грн лише до відповідача-1, а відповідач-2 з 31 липня 2018 року перестав бути стороною у справі, не брав участь як сторона у розгляді справи по суті, дослідженні доказів та дебатах.
7. Розгляд клопотань.
Розглянувши клопотання відповідача-2 - Публічного акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" про виключення його зі складу учасників касаційного провадження, суд касаційної інстанції відхиляє це клопотання, оскільки відповідач-2 не був виключений судами попередніх інстанцій зі складу учасників справи, заміна відповідача в порядку, передбаченому статтею 48 Господарського процесуального кодексу України, не була здійснена судами, розгляд справи по суті спору суди здійснювали за участю відповідача-2. З огляду на викладене відповідно до статті 48 Господарського процесуального кодексу України підстави для виключення відповідача-2 - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" зі складу учасників касаційного провадження відсутні.
21 серпня 2020 року до Верховного Суду від позивача надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстави, передбаченої частиною 5 статті 302 Господарського процесуального кодексу України (т.4, а. с. 54 - 60), оскільки справа містить виключну правову проблему і така передачі необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
В обґрунтування наявності виключної правової проблеми у цій справі заявник послався на те, що:
1) на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа № 908/137/18, у межах якої оскаржується проведена в Публічному акціонерному товаристві "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО" процедура сквіз-ауту та в якій Велика Палата Верховного Суду визнала наявність виключної правової проблеми. Посилаючись на те, що справа № 908/137/18 є безпосередньо пов`язаною з цією справою № 910/2483/18, позивач вважає, що передача цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду дозволить Верховному Суду комплексно розглянути правові проблеми, пов`язані з процедурою сквіз-ауту, та виробити виважену правову позицію, за якою буде формуватися правозастосовча практика у подібних справах у подальшому;
2) правова проблема щодо порядку визначення ціни викупу акцій у процедурі сквіз-ауту існує у значній кількості господарських справи, практика вирішення якої судами не є єдиною;