ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
4 березня 2021 року
справа № 742/3853/19
провадження № 51-5318 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А. М.,
суддів Лагнюка М.М., Маринича В.К.,
секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,
прокурора Круценко Т.В.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
захисника Денисенка С.В. (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019270210001021, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Новограда-Волинського Житомирської області, який зареєстрований та фактично проживає в АДРЕСА_1 ), раніше судимий (шість разів),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника Денисенка С.В. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 березня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 30 липня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 16 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст.307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, за виключенням житла.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 30 липня 2020 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 15 липня 2019 року у м. Прилуках Чернігівської області у невстановленому місці придбав 14 прозорих безбарвних полімерних пакетиків з пазовими замками з порошкоподібними речовинами жовто-білого кольору, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, масою 0,3154 г, 0,0165 г, 0,0353 г, 0,3897 г, 0,0237 г, 0,4926 г, 0,4115 г, 0,0213 г, 0,4829 г, 0,0195 г, 0,3461 г, 0,0300 г, 0,0199 г, 0,3235 г (в перерахунку на амфетамін основу) та 2 прозорих безбарвних полімерних пакетики з пазовими замками з порошкоподібними речовинами, у яких міститься психотропна речовина, обіг якої обмежений - амфетамін, масами 0,1219 г та 0,1226 г (в перерахунку на амфетамін основу), всього загальною вагою 2,9481 г (в перерахунку на амфетамін основу), що є великим розміром, які зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту та які 16 липня 2019 року о 23:20 було вилучено в ОСОБА_1 під час затримання біля будинку АДРЕСА_2 .
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що на початку липня 2019 року з метою збуту в невстановленому місці в невстановленої особи шляхом так званої "прихованої закладки" він придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, попередньо розфасував її у прозорі безбарвні полімерні пакети з пазовими замками, які продовжував зберігати при собі.
9 липня 2019 року близько 5:00 ОСОБА_1 з прямим умислом на збут психотропної речовини, обіг якої обмежений, - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений, прибув до парку поблизу Центру творчості дітей та юнацтва міста Прилуки, що на вулиці 1-го Травня. Попередньо отримавши від оператора інтернет-магазину в месенджері "Telegram" вказівку стосовно кількості психотропної речовини, шляхом "прихованої закладки" у різних місцях він збув декілька згортків, виготовлених з фрагментів прозорої безбарвної липкої стрічки, в яких зназходились прозорі безбарвні полімерні пакетики з пазовими замками та стрічками фіолетового кольору, що були наповнені порошкоподібними речовинами жовтого кольору, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, - амфетамін та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений.
Виправдовуючи ОСОБА_1 за вказаними епізодами обвинувачення, суд визнав проведення слідчих експериментів за відсутності захисника істотним порушенням права на захист обвинуваченого, а протоколи про проведення слідчих експериментів від 17 та 20 липня 2019 року і вилучені під час їх проведення речові докази в силу статей 46, 54, 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) недопустимими доказами.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Денисенко С.В. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальністьі закрити кримінальне провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає про те, що суд першої інстанції:
- залишив поза увагою те, що кримінальне провадження було розпочате за відсутності належним чином зареєстрованої заяви чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, оскільки згідно з витягом з ЄРДР провадження зареєстроване 16 вересня 2019 року о 17:03, а повідомлення про подію відповідно до рапорту помічника чергового надійшло на номер служби 102 лише о 18:15, тобто більше ніж через годину після внесення цих же відомостей до ЄРДР, що вбачається з відповіді ГУНП в Чернігівській області на адвокатський запит. Тоді як згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 7 червня 2018 року у справі № 740/5066/15-к, підставою для здійснення процесуальних дій слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі;
- безпідставно визнав належним та допустимим доказом протокол затримання ОСОБА_1 від 16 липня 2019 року, оскільки ця процесуальна дія не відповідає вимогам ст.87 КПК, підстав для затримання, передбачених ч. 1 ст. 208 КПК не було, обшук затриманого проведено з порушенням вимог частин 3, 4 ст. 208, ч. 3 ст. 223, ч. 5 ст. 236 КПК. Так, саме йому не було роз`яснено право на захист, у тому числі право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, після фактичного затримання слідчий усупереч п. 2 Порядку інформування центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги про випадки затримання, адміністративного арешту або застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2011 року №1363, не повідомив про це центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги та, не чекаючи на прибуття призначеного адвоката (згідно з ч. 5 ст. 236 КПК для прибуття адвокату надається 3 години), здійснив обшук затриманого, сам обшук проведено слідчим, якому лише 7 серпня 2019 року було доручено здійснювати розслідування. За таких обставин вилучені під час обшуку речові докази (психотропна речовина та телефон) є недопустимими доказами, а їхній огляд та експертні дослідження - недопустимими з огляду на доктрину "плодів отруєного дерева";
- формально та без урахування позиції Верховного Суду (рішення від 17 грудня 2019 року у справі №235/6337/18, від 19 квітня 2018 року у справі №754/7062/15-к та від 19 вересня 2018 року у справі №761/20108/15-к) відкинув довід сторони захисту щодо відсутності належного підтвердження повноважень у даному провадженні прокурора Сухоноса А.В., оскільки постанова про визначення групи прокурорів, якою він включений у групу по даному провадженню, була винесена першим заступником керівника Прилуцької місцевої прокуратури лише 16 серпня 2019 року, томурезультати слідчих та процесуальних дій, які проводились за його участю, рішенням чи погодженням, є недопустимими;
- не взяв до уваги, що результати негласної слідчої розшукової дії (далі - НСРД) у вигляді зняття інформації з електронних інформаційних систем, які оформлені протоколом від 3 вересня 2019 року, є недопустимими, оскільки цю дію вчинено без відповідної ухвали слідчого судді, а надана прокурором ухвала слідчого судді апеляційного суду від 24 липня 2019 року була винесена на підставі клопотання, погодженого неуповноваженим прокурором Сухоносом А.В., на строк сім днів і припинила свою дію ще 31 липня 2019 року, крім того, даний протокол не відповідає іншим приписам статей 104-106, 252 КПК, оскільки в ньому не вказано прізвищ усіх осіб, які брали участь у слідчій дії, зокрема прізвищ спеціалістів з управління оперативно-технічних заходів, у протоколі відсутні їх підписи, не зазначено характеристики спеціальних засобів фіксації та носіїв інформації, які використовувалися під час цієї слідчої дії. Це твердження сторони захисту взагалі судами не аналізувалось ні у вироку, ні в ухвалі;
- не визнав недопустимим доказом висновок експерта від 30 вересня 2019 року, який досліджував мобільний телефон, оскільки відомості, що містяться в телефоні, відповідно до положень ст.162 КПК відносяться до охоронюваної законом таємниці і доступ до таких відомостей згідно зі ст.159 КПК можливий лише на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів, яка в даному випадку відсутня;
- безпідставно застосував конфіскацію вилученого в ОСОБА_1 мобільного телефону, який не є його власністю, не є знаряддям злочину і не є доказом за епізодом, за яким ОСОБА_1 визнано винуватим. За епізодами, у яких сторона обвинувачення посилалась на цей телефон як на речовий доказ, суд винуватість ОСОБА_1 визнав недоведеною, тому згідно з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК цей телефон необхідно було повернути власнику.
Крім того, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не проаналізував та без належного мотивування відхилив наведені вище доводи сторони захисту, які були викладені в апеляційній скарзі, тому вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ч. 2 ст. 419 КПК. На обґрунтування своєї позиції захисник посилається на висновки Верховного Суду, викладені в рішеннях від 4 жовтня 2018 року у справі №569/6530/15-к, від 14 червня 2018 року у справі №640/16687/16-к, згідно з якими в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати кожен із них, а також на висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №688/788/15-к, про те, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги, викладені в касаційній скарзі;
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Так, при постановленні вироку судом першої інстанції було зазначено, що обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину не визнав та пояснив, що в лютому 2019 року ОСОБА_2, з яким він колись відбував покарання в колонії, запропонував йому та іншим особам роботу, що полягала у зборі інформації про "закладки" наркотичних засобів, яку необхідно було передавати операторам з телеграм-каналів "Чесний бро", "Фрекс шоп", " ОСОБА_3 ". ОСОБА_4 надавав кошти на проїзд та проживання. Крім того, йому (обвинуваченому) постійно давали метадон для власного вживання. Так він працював до липня 2019 року. 15 липня 2019 року він приїхав у місто Прилуки і на залізничному вокзалі познайомився з подружжям ОСОБА_5, які запросили його додому, а він за це запропонував їм наркотичні засоби, і вони втрьох вживали наркотики, розпивали спиртне. Пізніше до них приєдналася ОСОБА_6 . Коли закінчились цигарки і вони з ОСОБА_6 пішли в магазин, на вулиці він звернув увагу, що за ним слідкують працівники поліції, виявилось, що це ОСОБА_7 зателефонувала працівникам поліції та повідомила, що він перебуває у них. Увечері, коли він з ОСОБА_6 виходили з під`їзду, його затримали. Один з працівників взяв у нього пачку з-під сигарет і висипав їх, а на їх місце поклав пакетики з наркотичним засобом та сказав йому, що якщо він визнає свою провину, то його ніхто не посадить, а буде угода та умовний термін, бо їм потрібно взяти ОСОБА_8 і його команду. Під час огляду в нього вилучили пачку з-під цигарок з наркотичною сировиною, та він віддав їм два пакетики, які були в нього для власного вживання.
Також суд першої інстанції зазначив, що попри невизнання ОСОБА_1 своєї вини його винуватість підтверджується зібраними і дослідженими судом доказами, зокрема:
- з показань свідка ОСОБА_6 убачається, що під кінець літа 2019 року її запросили до ОСОБА_5 у гості, де вже був чоловік на ім`я ОСОБА_1 . Вони разом розпивали спиртні напої, а потім останній запропонував вжити амфетамін, але вона не вживала. Коли обвинувачений вийшов її проводжати близько 22:00, до них підійшли працівники поліції та запитали, чи є в них наркотики, на що обвинувачений сказав, що "так", і видав їм щось. Також вона бачила, що в обвинуваченого в пачці з-під цигарок знаходився якийсь пакетик, перемотаний синьою електроізоляційною стрічкою. Що видавав працівникам поліції обвинувачений при затриманні, вона не бачила. Коли затримували, то поняті були присутні;
- свідок ОСОБА_10 показала, що 16 липня 2019 року вона з чоловіком близько 4-5 години на залізничному вокзалі в м. Прилуках познайомились з обвинуваченим та запросили його до себе додому, де останній запропонував їм вжити амфетамін, і вони погодились. Потім прийшла ОСОБА_6, і вони вживали спиртні напої до вечора. Близько 22-її години обвинувачений разом з ОСОБА_6 пішли, і після цього прийшли працівники поліції і почали їх допитувати;
- свідок ОСОБА_12 , який був понятим при затриманні ОСОБА_1, показав, що працівники поліції не чинили тиску на затриманого, пред`явили свої документи, при затриманні ОСОБА_1 повідомив, що в нього є наркотичні засоби та добровільно їх видав. Пакетики були упаковані. Під час затримання велась відеозйомка. Також біля будинку, де затримували обвинуваченого, працівники поліції з його телефону зателефонували сестрі останнього та повідомили про затримання, а телефон повернули обвинуваченому, а потім вилучили його у відділі поліції;