ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Верховного Суду Анцупової Т. О., Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Прокопенка О. Б.
на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 10 лютого 2021 року в адміністративній справі № 9901/22/20 (провадження № 11-141заі20) за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (судді Білоус О. В., Блажівська Н. Є., Гімон М. М., Гончарова І. А., Желтобрюх І. Л.) від 02 квітня 2020 року.
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просив визнати протиправною відмову Президента України надати публічну інформацію на запит від 13 грудня 2019 року та зобов`язати Президента України надати публічну інформацію у вигляді копій усіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту, які є в розпорядженні Президента України і про які він особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України.
Вимоги мотивував тим, що 13 грудня 2019 року відповідно до положень Закону України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI) звернувся до Президента України із запитом на публічну інформацію, а саме роздруківки розмов громадських активістів - учасників акцій протесту, про які Президент України особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України, копії яких власне він і просив йому надати.
Департамент доступу до публічної інформації Офісу Президента України листом від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 повідомив запитувача інформації, що надати запитувані в листі від 13 грудня 2019 року матеріали стосовно розповсюджених у засобах масової інформації відомостей щодо роздруківок розмов громадських активістів видається неможливим через відсутність такої інформації.
ОСОБА_1 , вважаючи зазначену відповідь такою, що обмежує його право на доступ до публічної інформації, з посиланням на статтю 34 Конституції України, статтю 1, частину другу статті 6, пункт 1 частини першої статті 13, пункт 6 частини першої статті 14, частину другу статті 19, статтю 23 Закону № 2939-VI та інші джерела права, які гарантують його право на отримання публічної інформації, яка становить значний суспільний інтерес, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
2. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 02 квітня 2020 року в задоволенні позову відмовив.
Рішення мотивував тим, що аналіз положень Закону № 2939-VI дає підстави вважити, що розпорядник публічної інформації може (і має своїм обов`язком) надати тільки ту публічну інформацію, яку він з огляду на свій правовий статус створив та яка певним чином задокументована/відображена на матеріальних носіях інформації і якою він (розпорядник) володіє.
Тобто розпорядник може надати ту інформацію, яка вже існує і заздалегідь зафіксована на будь-яких носіях. Вжиття заходів для того, щоб створити інформацію, якої у володінні розпорядника немає, але щодо якої подано інформаційний запит, не охоплюється поняттям доступу до публічної інформації, а тому не покладає на розпорядника (додаткових) зобов`язань та/або відповідальності за надання/ненадання запитувачу такої інформації.
Оскільки Президент України інформацією, яку запитував позивач, не володіє і така в межах наданих Конституцією України повноважень не може бути ним створена, що підтверджується встановленими обставинами, суд першої інстанції виснував, що відповідь у листі від 19 грудня 2019 року №12-09/6117 за підписом керівника Департаменту доступу до публічної інформації Офісу Президента України про неможливість надати запитувану інформацію є правомірною.
На клопотання позивача про виклик та допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_2 , який нібито чув з уст глави держави те, що Президент України володіє роздруківками розмов громадських активістів, суд відповів відмовою, оскільки визначив, що обставини, які, на переконання позивача, повідомить цей свідок, не можуть підтвердити або, навпаки, спростувати наявність чи відсутність у володінні відповідача запитуваної публічної інформації.
3. Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції і подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Прохання мотивував тим, що Офіс Президента України у відзиві не заперечував, що слова про роздруківки розмов громадських активістів, мовлені Президентом України на зустрічі з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України, справді були сказані.
Відтак ОСОБА_1 з посиланням на те, що інформація, яку він запитував, має ознаки публічної, викликає значний суспільний інтерес і була в розпорядженні відповідача, стверджує, що останній відповідно доположень чинного законодавства про доступ до публічної інформації був зобов`язаний надати не лише ту публічну інформацію, яку він з огляду на свій правовий статус створив, а й ту, яка потрапила до його розпорядження в процесі виконання іншими суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні цих суб`єктів владних повноважень як розпорядників публічної інформації, визначених Законом № 2939-VI.
Вважав, що суд першої інстанції хибно поклав в основу свого обґрунтування відомості про те, що Президент України, коли не надав позивачу запитувану ним інформацію з тієї причини, що глава держави з використанням свого правового статусу не створював, певним чином не документував (не фіксував) на матеріальних носіях і не володіє запитуваною інформацією, то не діяв неправомірно, оскільки право на отримання публічної інформації передбачає обов`язок для володільця такої інформації надати її незалежно від того, чи її безпосередньо створив сам володілець чи інший розпорядник інформації, який надав її володільцеві.
Апелянт був переконаний, що існують промовисті відомості вважати, що запитувану інформацію Президент України отримав і володіє нею, а тому на виконання вимог Закону № 2939-VI мав її надати.
ОСОБА_1 доводив також, що суд першої інстанції не встановив обставин, що Президент України не володіє інформацією, про володіння якою він публічно заявляв. Автор скарги вкотре наголошує, що відповідач у відзиві не заперечував, що його слова про володіння такою інформацією справді були вимовлені.
Не погоджувався скаржник з відмовою суду задовольнити його клопотання про допит свідка, вбачаючи в цьому тенденційність, неповноту й однобічність судового розгляду. Таке рішення суду розцінює як порушення частини другої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якою визначено, що жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Наполягає на тому, що шляхом допиту свідка намагався довести обставини порушення свого права на інформацію тими доказами, які він міг подати до суду в силу своїх можливостей і які, водночас є несумірними з організаційними, технічними та фінансовими можливостями Офісу Президента України.
З погляду ОСОБА_1 , дії відповідача не відповідають статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка гарантує право громадськості бути «належним чином поінформованою» та отримувати інформацію й ідеї, що становлять суспільний інтерес. Слушність своєї позиції ілюструє посиланням на Рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 25 червня 2013 року у справі «Молодіжна ініціатива з прав людини проти Сербії». У цій справі заявник звернувся до розвідувальної служби із запитом на отримання інформації, але розпорядник інформації спочатку відповів, що інформацією володіє, але надати її не може через її конфіденційність, а потім (після рішення національного суду про необхідність надання такої інформації) заявив, що запитуваною інформацією не володіє. Подібність цієї справи до справи у спорі, який він ініціював, вбачає в тому, що Президент України спочатку заявляє, що володіє запитуваною інформацією, а потім під час судового провадження Офіс Президента України у відзиві вказує, що запитуваної інформації у його володінні нема.
4. Фактичні обставини, які суд першої інстанції встановив у цій справі, можна викласти так.
ОСОБА_1 , є громадянином України, який мешкає в м. Кропивницькому.
З оприлюдненого в соціальній мережі « Fa с ebook » допису ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 , як він сам пояснює, дізнався, що Президент України ОСОБА_6 під час зустрічі з ветеранами російсько-української війни, які організовують акції протесту «Ні капітуляції», заявив, що йому на стіл кладуть роздруківки розмов громадських активістів.
З роздрукованого допису ОСОБА_2 , який (як випливає зі змісту допису, в складі ветеранів війни 09 жовтня 2019 року зустрічався з главою держави в Офісі Президента України) можна зрозуміти, що під завершення зустрічі Президент України сказав такі слова: «Коротше, мені ж теж кладуть на стіл записи. Я ж знаю, хто з ким про що домовлявся і хто кому скільки платив. А привіт ОСОБА_7 я передам».
ОСОБА_1 допис ОСОБА_2 з викладом перебігу зустрічі з Президентом України вважає первинним джерелом інформації, яке підштовхнуло його запитати і отримати від Президента України публічну інформацію у вигляді копій всіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту.
03 грудня 2019 року з метою отримати копії всіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту позивач через спеціальну онлайн-форму на офіційному вебсайті Президента України надіслав запит про отримання публічної інформації, в якому просив надати копії всіх роздруківок, які є в розпорядженні Президента України і про які він особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України.
Департамент доступу до публічної інформації Офісу Президента України листом від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 повідомив позивача, що надати запитувані у листі від 13 грудня 2019 року матеріали стосовно розповсюдженої у ЗМІ інформації щодо роздруківок розмов громадських активістів не вбачається можливим.
Вважаючи надану відповідь такою, що обмежує його право на доступ до публічної інформації, ОСОБА_8 звернувся до суду з адміністративним позовом.
Під час судового розгляду справи по суті спору та апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на вимогу суду та двічі на звернення суду апеляційної інстанції, які стосувалися обставин джерела походження запитуваної інформації, її реального існування, наявності/відсутності цієї інформації тощо, від сторони відповідача надійшли письмові документи (матеріали), які ввійшли до змісту відзиву відповідача на позовну заяву, та запити суду апеляційної інстанції - дві письмові відповідні - одна від 10 вересня 2020 року № 03-01/1579, друга від 26 жовтня 2020 року № 03?01/1984.
У доповідній записці від 06 лютого 2020 року № 12-11/590 тимчасової виконувачки обов`язків керівника Департаменту доступу до публічної інформації Офісу Президента України ОСОБА_9 повідомляється, що Департамент розглядав запити ОСОБА_1 від 29 листопада та 13 грудня 2019 року на публічну інформацію стосовно прослуховування розмов осіб, які є учасниками акцій протесту проти втілення в життя «Формули Штайнмаєра», членів громадського об`єднання «Рух опору капітуляції» та активістів кампанії «Ні капітуляції», а також на інформацію у вигляді роздруківок розмов громадських активістів і за результатами опрацювання реєстраційно-довідкової бази вхідної службової кореспонденції встановив, що вхідної запитуваної інформації в Офісі Президента України нема.
Заступник керівника Офісу Президента України - керівник Департаменту документального забезпечення у письмовій відповіді від 05 лютого 2020 року № 08/8276-28 з посиланням на документ, який визначає основні завдання Департаменту, а також на положення чинного законодавства повідомив, що за наслідками перевірки за періодом, ключовими словами чи адресатами всіх зареєстрованих, введених і опрацьованих за допомогою автоматизованої реєстраційно-довідкової бази «АСКОД» документів, які надійшли на ім`я Президента України, керівництва Офісу Президента України, керівників структурних підрозділів або створені у його структурних підрозділах, запитувана інформація чи документи в Офісі Президента України не реєструвалися і такою інформацією Президент України і його Офіс не володіють.
У службовій записці від 06 лютого 2020 року № 11-05/40 генеральний директор Директорату з питань інформаційної політики Побєдоносцева І. Є . повідомила, що Директорат, який, зокрема, здійснює фахову підготовку друкованих, аудіо- та відеоматеріалів про діяльність Президента України, Офісу Президента України для подальшого їх розповсюдження через засоби масової інформації та розміщення на вебсайті Офіційного інтернет-представництва Президента України, не має задокументованої інформації щодо зустрічі Президента України з організаторами акції протесту «Ні капітуляції» 09 жовтня 2019 року.
У відповідях керівника Офісу Президента України від 10 вересня 2020 року № 03?01/1579 та від 26 жовтня 2020 року № 03-01/1984, які були надані на вимоги суду апеляційної інстанції, про надання відомостей, що стосуються предмета спору у цій справі, з яких перша від 13 липня 2020 року за № 11-141заі20 адресувалася Офісу Президента України, а друга від 06 жовтня 2020 року за тим же номером - Президентові України, повідомлялося, зокрема, що Інструкція про охорону будинків Адміністрації Президента України та Керівника Державного управління справами від 11 грудня 2015 року № 216/55ДСК (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) не передбачає зберігання списків учасників заходів за участю Президента України, у зв`язку із чим надати їх до суду або повідомити склад учасників немає можливості.
З посиланням на цей же нормативний акт вказано, що відвідувачам забороняється прохід до приміщення Офісу Президента України з мобільними телефонами, радіостанціями, а також проведення теле-, кіно-, фотозйомки, аудіозаписів. У листі також ішлося про те, що під час зустрічі Президента України 09 жовтня 2019 року з ветеранами інформація на паперових, електронних чи інших носіях не фіксувалася, тому повідомити деталі її проведення та зміст розмов не вбачається можливим. Відомостями щодо розмов структурні підрозділи Офісу Президента України не володіють. В останній відповіді зазначається також, що й у розпорядженні Президента України немає публічної інформації у виді «роздруківок розмов громадських активістів», що унеможливлює їх надання на запит про доступ до публічної інформації.
5. Велика Палата постановою від 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року змінила у мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови. У решті рішення цього суду залишила без змін.
Велика Палата погодилася з позивачем у тому, що запитувана інформація стосовно роздруківок розмов громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», які виступали проти погодження так званої формули Штайнмаєра, становить значний суспільний інтерес. Наявність таких роздруківок, про які повідомили позивача, суттєво схвилювала останнього та змусила поцікавитися ними у відповідача. Факт прослуховування громадських активістів - учасників зазначеної акції протесту може суттєво впливати на життя людей, зокрема на їхню політичну активність. Крім того, збирання відповідачем роздруківок розмов людей за відсутності для цього законних підстав сам по собі факт міг зацікавити громадськість і збурити публічні дискусії.
Велика Палата навела свої міркування стосовно того, чи виступає особа, яка прагне отримати доступ до відповідних відомостей для інформування громадськості, в ролі «громадського наглядача». З огляду на важливу роль, яку відіграє мережа Інтернет у розширенні доступу громадськості до новин та у сприянні розповсюдженню інформації, функція блогерів і популярних користувачів соціальних мереж також може бути прирівняна до «громадського наглядача» у тому, що стосується захисту, передбаченого статтею 10 Конвенції (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Центр демократії та верховенства права проти України» (пункт 87)).
У контексті встановлених судом першої інстанції обставин Велика Палата вирішила, що позивач, маючи намір отримати інформацію в інтересах, як він вважав, громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», у спірних правовідносинах виконував функцію «громадського наглядача» у розумінні статті 10 Конвенції.
6. Щодо готовності та доступності запитуваної інформації Велика Палата зауважила, що бере до уваги доводи позовної заяви, згідно з якими про наявність у відповідача запитуваної інформації позивач дізнався зі слів одного з присутніх під час розмови з ветеранами, яка відбулася 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України. Проте ні зі слів указаної особи (яку позивач просив допитати як свідка), ні зі слів відповідача, якщо він справді під час зустрічі з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України говорив про те, що мав запитувану інформацію, неможливо об`єктивно довести факти її існування, а тим більше знаходження у розпорядженні відповідача на час надання відповіді на запит позивача та на час розгляду справи в суді.
Але [так треба розуміти ] незважаючи на неможливість об`єктивного доведення фактів її (інформації) існування, а тим більше знаходження в розпорядженні відповідача на час надання відповіді на запит позивача та на час розгляду справи в суді, оскільки позивач отримав відмову в наданні запитуваної інформації, мотивовану, зокрема, тим, що вказана інформація не є публічною, а також беручи до уваги те, що у позивача була інформація про ймовірне знаходження запитуваної інформації саме у відповідача, Велика Палата виснувала, що оскаржувана відмова відповідача має ознаки втручання у право позивача на свободу вираження поглядів, гарантовану статтею 10 Конвенції.
7. Велика Палата визнала, що за обставин цієї справи документи [якими відповідач повідомляв про відсутність у нього запитуваної інформації (див. вище)] не є достатніми доказами для підтвердження законності відмови відповідача у наданні запитуваної інформації. Той факт, що саме запитувана інформація не зареєстрована у певних базах даних Офісу Президента України не є достатньою підставою вважати, що така інформація взагалі відсутня у відповідача і що він її не отримував.
Поряд з цим вважає, що розпорядник публічної інформації має обов`язок надати ту публічну інформацію, якою він володіє і яка певним чином задокументована/відображена на матеріальних носіях. Вжиття заходів для того, щоб створити інформацію, якої у володінні розпорядника немає, але щодо якої подано інформаційний запит, не охоплюється поняттям доступу до публічної інформації. Тому розпорядник не може нести тягар відповідальності за ненадання запитувачу інформації, якої нема в його володінні.
З урахуванням наведеного Велика Палата підсумувала, що відмова у наданні запитуваної інформації є такою, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI, а отже, є встановленою законом у розумінні пункту 2 статті 10 Конвенції.
8. Далі, опираючись на аналіз змісту сформульованої у листі від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 відмови, Велика Палата констатувала, що якщо навіть зважити на те, що формулювання відмови не дозволило позивачеві встановити відсутність запитуваної ним інформації саме у відповідача та кваліфікувати таку відмову за пунктом 1 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI, то за наявності вказаної інформації у відповідача у день, коли він 09 жовтня 2019 року мав зустріч із ветеранами в Офісі Президента України чи на день надання зазначеної відмови позивачеві, втручання у право останнього на свободу вираження поглядів за конкретних обставин мало переслідувати мету захисту прав інших осіб на приватність.
В аспекті питання дотримання прав інших осіб на приватність Велика Палата визнала, що надання позивачу запитуваної інформації стосовно третіх осіб, представником яких позивач не був і стосунку цієї інформації до себе не пояснив, означало б невиправдане втручання позивача у права тих громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», роздруківки розмов яких він хотів отримати. Крім того, оскільки свобода вираження поглядів, що за визначених у практиці ЄСПЛ критеріїв охоплює дост