ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 822/1309/17
Провадження № 11-290апп20
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Анцупової Т. О.,
суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Рогач Л. І., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.
розглянула в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Хмельницької області про скасування рішення в частині та зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою Ради адвокатів Хмельницької області на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (у складі колегії суддів Гінди О. М., Качмара В. Я., Ніколіна В. В.),
УСТАНОВИЛА:
Вступ
Позивачка є суддею, яка виявила бажання отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, та для цього пройшла відповідні, передбачені Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI, тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) процедури.
Однак оскаржуваними рішеннями відповідача відмовлено ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що останньою до визначеної дати складання присяги адвоката та отримання відповідного свідоцтва не усунуто обставин несумісності. Відповідач вважає, що робота позивачки на посаді судді є несумісною з діяльністю адвоката.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, проте суд апеляційної інстанції задовольнив позов частково. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на необхідність здійснення тлумачення статті 7 Закону № 5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення обставин несумісництва.
У цій справі Велика Палата Верховного Суду в порядку вирішення виключної правової проблеми має відповісти на такі питання:
1) Чи є статус судді таким, що обмежує право на доступ до професії адвоката?
2) Які обмеження щодо несумісності встановлені для адвокатів та які існують способи їх усунення?
Рух справи
1. У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Хмельницької області, у якому з урахуванням уточнень просила:
- визнати протиправними та скасувати пункти (абзаци) другий та третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17;
- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8-2/17;
- зобов`язати Раду адвокатів Хмельницької області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;
- стягнути з Ради адвокатів Хмельницької області на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди в сумі 25 000 грн та судові витрати.
2. На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що з 14 лютого 2012 року вона працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду та з 10 лютого 2017 року не здійснює повноважень судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку повноважень. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області нею подані документи для складення іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Однак після успішного складення кваліфікаційного іспиту та проходження стажування відповідачем прийняті рішення, якими ОСОБА_1 відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
На переконання ОСОБА_1, оскаржувані нею рішення є протиправними, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право суддів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
3. Тернопільський окружний адміністративний суд постановою від 18 липня 2017 року відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову.
4. Львівський апеляційний адміністративний судпостановою від 28 листопада 2017 року скасував постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 рокута ухвалив нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково.
Визнано протиправними та скасовано:
- абзац другий резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо "приведення присяги за умови усунення протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність";
- абзац третій резолютивної частини рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині застереження щодо того, що рішення "підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення присяги адвоката України";
- рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 12 червня 2017 року № 8.2/17 про скасування рішення Ради адвокатів Хмельницької області щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов`язано Раду адвокатів Хмельницької області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
5. Не погодившись із таким судовим рішенням,Рада адвокатів Хмельницької області звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просись скасувати постановуЛьвівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 липня 2017 року залишити в силі.
6. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 січня 2018 року відкрив касаційне провадження за зазначеною скаргою.
7. 02 лютого 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому остання просить залишити касаційну скаргу Ради адвокатів Хмельницької області без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року - без змін.
8. 16 лютого 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла заява, в якій остання просить урахувати під час розгляду цієї справи висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 28 травня 2009 року у справі Bigaeva v. Greece.
9. 02 березня 2018 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від Ради адвокатів Хмельницької області надійшли додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.
10. 13 березня 2018 року від ОСОБА_1 до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла відповідь на зазначені письмові пояснення відповідача.
11. 24 грудня 2019 року у судовому засіданні, під час розгляду справи в Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, представник відповідача подав додаткові письмові пояснення до касаційної скарги.
12. 10 лютого 2020 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшли письмові пояснення у справі.
13. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 04 вересня 2020 року передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), мотивувавши це тим, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 16 вересня 2020 року прийняла та призначила цю справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Фактичні обставини справи, встановлені судами, та зміст спірних правовідносин
15. Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_1 з 14 лютого 2012 року працює на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду.
16. У липні 2016 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Хмельницької області позивачкою були подані документи для складання іспиту з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
17. 09 вересня 2016 року ОСОБА_1 складено кваліфікаційний іспит та 19 вересня 2016 року отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії НОМЕР_1 .
18. Рішенням Ради адвокатів Хмельницької області ОСОБА_1 направлена на стажування, яке проходила в період з 11 листопада 2016 року до 10 травня 2017 року.
19. 10 травня 2017 року Радою адвокатів Хмельницької області прийнято рішення № 7-2.1 /17, ц якому зазначено:
"За результатами проходження стажування видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в день складання нею Присяги адвоката України.
Складання ОСОБА_1 Присяги адвоката України перед Радою адвокатів Хмельницької області призначити на 12 червня 2017 року о 14 год 00 хв та привести ОСОБА_1 до присяги за умови усунення нею протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Це рішення набирає чинності з дня його прийняття та підлягає скасуванню у випадку неусунення ОСОБА_1 обставин несумісності, визначених статтею 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед Радою адвокатів Хмельницької області присяги адвоката України."
20. У подальшому рішенням Ради адвокатів Хмельницькоїобласті від 12 червня 2017 року № 8-2/17 скасовано рішення від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 в частині пункту (абзацу) першого резолютивної частини.
21. Вважаючи рішення Ради адвокатів Хмельницької області від 10 травня 2017 року № 7-2.1/17 у частині пунктів (абзаців) другого та третього резолютивної частини, а також рішення від 12 червня 2017 року № 8-2/17 протиправними, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.
Оцінка судів першої та апеляційної інстанцій
22. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Набуття статусу адвоката здійснюється одразу після складання присяги адвоката України та одночасно з отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Оскільки відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI адвокатом є особа, яка здійснює адвокатську діяльність, то момент набуття статусу адвоката є і моментом початку здійснення адвокатської діяльності.
23. Суд першої інстанції зауважив, що відповідно до частини другої статті 54 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VIII) суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
24. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що перебування ОСОБА_1 на посаді судді Хмельницького окружного адміністративного суду є несумісним із зайняттям адвокатською діяльністю, а тому унеможливлює набуття статусу адвоката, який нерозривно пов`язаний із такою діяльністю.
25. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, апеляційний суд виходив з того, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону № 5076-VI, а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності. Подання до ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI.
26. Такий висновок суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що чинне законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує суддів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
27. Крім того, апеляційний суд врахував рішення Вищої ради правосуддя від 30 травня 2017 року № 1328/0/15-17 та від 24 жовтня 2017 року № 3419/0/15-19, у яких зазначено, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а такі обставини можуть виникнути, коли особа, яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до статей 1, 19 Закону № 5076-VI.
28. Відмовляючи ОСОБА_1 у задоволенні вимог про стягнення з Ради адвокатів Хмельницької області на користь позивачки компенсації моральної шкоди, апеляційний суд виходив з їх необґрунтованості, оскільки позивачка не надала суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв`язку між діями відповідача та завданням моральної шкоди (у вигляді психологічних переживань тощо).
Короткий зміст та обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог
29. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що чинним законодавством не передбачено, що суддя може поєднувати роботу з адвокатською діяльністю. Разом з тим відповідач не міг прийняти присягу в позивачки, оскільки це б автоматично утворювало конфлікт інтересів у останньої в розумінні антикорупційного законодавства України.
30. Скаржник зауважує, що діями відповідача у жодний спосіб не порушено прав позивачки, оскільки обмеження, описані нею в позовній заяві, є законодавчо визначеними.
31. Окремо скаржник звертає увагу на те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже здійснює адвокатську діяльність у розумінні профільного закону, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.
32. Крім того, скаржник зазначає, що одночасне перебування особи під дією двох присяг - судді та адвоката є неможливим, оскільки їх тексти суперечать один одному.
Зміст ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду
33. Передаючи цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив з того, що спірні правовідносини містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
34. Згідно з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду така виключна правова проблема полягає у відсутності судової практики Верховного Суду у правовідносинах щодо права на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України особою, яка згідно з вимогами статті 7 Закону № 5076-VI здійснює роботу, несумісну з діяльністю адвоката.
35. З огляду на зазначене Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду вважає, що існує необхідність здійснення судового тлумачення норм статті 7 Закону № 5076-VI та встановлення наявності або відсутності в цій статті такої умови для видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката, як попереднє усунення вимог щодо несумісництва.
36. До того ж колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зауважує, що виключна правова проблема у цій справі стосується таких фундаментальних (конституційних, конвенційних) прав та свобод, як право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, та конституційне право на працю в аспекті доступу до професії.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
37. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
38. Відповідно до статті 52 Закону № 1402-VIII суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді.
39. Особа, призначена на посаду судді, набуває повноважень судді після складення присяги судді такого змісту: "Я, (ім`я та прізвище), вступаючи на посаду судді, урочисто присягаю Українському народові об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснювати правосуддя від імені України, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснювати повноваження та виконувати обов`язки судді, дотримуватися етичних принципів і правил поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя" (стаття 57 Закону № 1402-VIII).
40. Статтею 54 Закону № 1402-VIII установлено вимоги щодо несумісності судді з іншими видами діяльності. Зокрема, частиною другою цієї статті передбачено, що суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.
41. Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону № 5076-VI (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
42. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
43. Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).
44. Водночас згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
45. Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
46. Статтею 11 Закону № 5076-VI установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:
"Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".
47. Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону № 5076-VI).
48. Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є:
1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;
2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;
3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;
4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;
5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;
6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;
7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;