ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 березня 2021 року
м. Київ
справа № 826/17605/14
адміністративне провадження № К/9901/2464/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/17605/14
за позовом ОСОБА_1
до Генеральної прокуратури України,
за участю особи, яка подала апеляційну скаргу, - Міністерства юстиції України,
про скасування наказу і поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року (прийняте у складі: головуючого судді Келеберди В.І.)
і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Губської Л.В., суддів Епель О.В., Карпушової О.В.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України №2530-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокурору України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практиці Європейського суду з прав людини і чинному законодавству України, з огляду на те, що застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади" не відповідає міжнародним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, обмежує право позивача на працю і доступ до державної служби.
Крім того, позивач зауважив, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої частиною першою статті 1 Закону України "Про очищення влади", лише на підставі факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Івано-Франківської області, оскільки це не містить складу жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади, застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2, разом з тим такої винуватості жодним чином не доведено.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.
Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України №2530-ц від 23 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.
Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 805289,96 грн.
Зобов`язано Генеральну прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України і стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що підстави, порядок, мета і сутність люстрації в національному й міжнародному правопорядках свідчать, що в контексті обставин цієї справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а тому при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер відповідальності. Тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. Водночас, під час розгляду справи, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Разом з тим, на час роботи позивача на посаді, за перебування на якій його звільнено з роботи в органах прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням обіймання таких посад, а тому в силу положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише через цей факт.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року змінено.
Викладено четвертий абзац рішення суду першої інстанції у наступній редакції: "Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 734632,67 грн (сімсот тридцять чотири тисячі шістсот тридцять дві гривні 67 коп)".
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року залишено без змін.
Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що підпунктом "б" пункту 4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до довідки про доходи від 22 жовтня 2014 року позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за серпень і вересень 2014 року, нараховано заробітну плату на загальну суму: 27519,92 грн (у тому числі матеріальна допомога та разові виплати в сумі: 2250,00 грн). Отже, для розрахунку суми середньоденної заробітної плати слід брати суму середнього заробітку за виключенням разових виплат (матеріальної допомоги), тобто: 25269,92 грн.
Згідно з додатком до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 4 вересня 2013 року №9884/0/14-13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік" кількість робочих днів у серпні 2014 року становила 20 днів, у вересні 2014 року - 22 робочих дні. Тому, суд апеляційної інстанції вирішив, що середньоденна заробітна плата позивача складає: 601,66 грн (25269,92 грн / 42 робочих дня).
Крім того, згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 4 вересня 2013 року №9884/0/14-13/13 "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2014 рік, від 9 вересня 2014 року №10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік", від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", від 5 серпня 2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік", від 19 жовтня 2017 року №224/0/103-17/214 "Про надання роз`яснення", від 8 серпня 2018 року №78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік", кількість робочих днів у період з 24 жовтня 2014 року до 11 вересня 2019 року становить: 1221 робочий день.
З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 24 жовтня 2014 року до 11 вересня 2019 року становить: 734632,67 грн. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції зробив помилковий розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року, і ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .
Зокрема, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що Законом України "Про очищення влади" не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені частиною першою статті 3 цього Закону, на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України Законом України "Про очищення влади" не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
На переконання відповідача, доводи судів про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягнення позивача до юридичної відповідальності, суперечить статті 1 Закону України "Про очищення влади", пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, оскільки підстави, які передбачені вказаними нормами, не є за своєю суттю видом дисциплінарного стягнення.
Крім того, відповідач вказує на те, що суди попередніх інстанцій зробили неправильний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача. А саме, позивачу було нараховано і отримано ним виплати за час щорічної відпустки у вересні 2014 року в сумі: 2574,15 грн, за час тимчасової непрацездатності в сумі: 6823,00 грн і одноразової грошової премії до державного свята - Дня Незалежності України у серпні 2014 року в сумі: 2250,00 грн, які не входять до розрахунку середньої заробітної плати. Однак, суди не врахували це і включили вказані виплати до такого розрахунку.
Разом з тим, відповідно до пункту 8 Порядку №100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Однак суди попередніх інстанцій не врахували, що позивачем за серпень-вересень 2014 року було відпрацьовано лише 27 робочих днів, а не 42. Отже, на думку відповідача, середньоденна заробітна плата позивача становить 587,88 грн (15872,77 грн/27 робочих днів).
Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив, що рішення судів першої й апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
Міністерство юстиції України надало до суду свої пояснення, в яких вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права, зокрема, Закону України "Про очищення влади", та порушення норм процесуального права, а тому вважає рішення судів першої й апеляційної інстанцій незаконними і такими, що належить скасувати. Зазначає щодо правомірності застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", та звільнення його з посади. Крім того, Міністерство юстиції України зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки справу розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади".
17 жовтня 2014 року відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади", з урахуванням регламенту Генеральної прокуратури України, посадовими особами відповідача вивчено особову справу ОСОБА_1 №926, за результатами вивчення якої складено відповідну довідку.
Так, зі змісту довідки, вбачається, що ОСОБА_1 у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 5 місяців) посаду, яку віднесено до категорії "керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України", а саме посаду заступника прокурора Івано-Франківської області у період з 27 квітня 2012 року до 6 жовтня 2013 року.
На підставі вказаної довідки, керуючись статтею 15 Закону України "Про прокуратуру" і пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про очищення влади", наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2530-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.
Не погоджуючись із вказаним наказом і вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За змістом статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Відповідно до положень статті 43 Основного Закону кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу і протоколів №№2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - "Конвенція"), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.
Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року №2077-ХІІ і яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - "Віденська конвенція"), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.
Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
За приписами статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною першою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України") встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (частина друга статті 3 КАС України).
За змістом статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади", відповідно до частини першої статті 1 якого очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - "посади") (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону України "Про очищення влади").
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону України "Про очищення влади").
Статтею 2 Закону України "Про очищення влади" передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), відповідно до пункту 7 частини першої якої заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) встановлені статтею 3 Закону України "Про очищення влади".
Згідно із пунктом 7 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади" заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.
Закон України "Про очищення влади" був предметом оцінки Європейської комісії "За демократію через право" (далі - "Венеціанська комісія") за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - "Проміжний висновок №788/2014"), 2) Остаточний висновок №788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - "Остаточний висновок №788/2014").
У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:
1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) і практики Європейського суду з прав людини;
2) прецедентного права національних конституційних судів;
3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:
- "Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів" №1481 (2006) (далі - "Резолюція ПАРЄ №1481 (2006)");
- "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" №1096 (1996) (далі - "Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)") і додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів і подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - "Керівні принципи ПАРЄ").