Постанова
Іменем України
25 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 653/1023/16-к
провадження № 51-54 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Марчука О.П., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Шурхно І.С.,
засудженого ОСОБА_1 ( в режимі відеоконференції),
захисника Токарєвої І.В. ( в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Токарєвої Інни Віталіївни в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230140001219, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу, 03 червня 2013 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ч.2 ст.186,104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 1 рік.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 14 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, період попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 13 червня 2017 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Період попереднього ув`язнення з 18 квітня 2018 року по 14 червня 2018 року зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За епізодом пограбування ОСОБА_2, ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.
Вирішено цивільні позови, а також питання про судові витрати та речові докази у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70,71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 25 вересня 2019 року вирок місцевого суду змінено.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 року по 16 червня 2017 року та з 18 квітня 2018 року по 25 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_3 зараховано у строк відбуття покарання період попереднього ув`язнення з19 червня 2016 року по 25 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Відповідно до вироку, ОСОБА_1 визнаний винуватими у тому, що він, 03 липня 2015 року в період часу з 20:00 по 24:00 год., перебуваючи на території бази відпочинку "Арабатська стрілка", проник до будинку для відпочиваючих № 10, звідки скоїв крадіжку майна та грошових коштів належних ОСОБА_4, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 40035,80 гривень.
Також, ОСОБА_1, 19червня 2016 року о 03:20 годині, перебуваючи на території бази відпочинку "Меліоратор", що в с.Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області, діючи повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_3, реалізовуючи спільний умисел на незаконне збагачення, застосовуючи до ОСОБА_5 фізичне насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я, яке виразилося у нанесенні потерпілому ударів руками та ногами по голові, ногах та корпусу, відкрито заволоділи належним останньому майном, а саме: футболкою, мобільним телефоном Samsung GTS-5230, вартістю 265,5 грн. та грошовими коштами в сумі 700 грн., після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_1 органами досудового слідства обвинувачувався у тому, що він, 10 серпня 2015 року близько 02:30 год., знаходячись біля бару "Балтика", розташованого на території бази відпочинку "Зоря, діючи повторно, умисно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, відкрито заволодів належним ОСОБА_2 мобільним телефоном IPHONE - 5s 16 GB, після чого з місця події зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 7580,33 грн. За вказаним епізодом суд визнав ОСОБА_1 невинуватим та виправдав.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України. Зазначає, що вина засудженого не доведена, висновки місцевого суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема: протоколах огляду місця події від 04 та 07 липня 2015 року, оскільки фактично було проведено обшуки житла без дозволу суду; висновку судової медичної експертизи від 20 червня 2016 року, адже медична картка стороні захисту не відкривалася; висновку дактилоскопічної експертизи №96 від 12 серпня 2015 року тому, що експертизу проведено на підставі дактилоскопічної карти; протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2016 року, так як впізнання проведено з порушенням КПК.
Особистий обшук ОСОБА_1 проводився працівниками поліції без його особистої згоди, а тому вилучені у нього речі не можуть бути допустимими доказами.
Стверджує, що місцевий суд безпосередньо не дослідив речові докази (за епізодом грабежу), крім того, вони в порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалися.
Вказує, що надаючи кримінально-правову кваліфікаціюдіям засудженого за ч.3 ст.185 КК України, в тому числі, за кваліфікуючою ознакою "повторно", суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки органом досудового розслідування вказана ознака не вмінювалася.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції допущені порушення проігнорував.
Також, всупереч вимог ст.404 КПК України, повторно докази не дослідив, чим порушив принцип безпосередності, закріплений у ст.23 КПК України.
Ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, так як у ній не зазначено усіх доводів апеляційної скарги сторони захисту та не наведено мотиви, з яких скаргу залишено без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений в суді касаційної інстанції вимоги скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів, викладених у скарзі, заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Перевіряючи доводи касаційної скарги захисника, Суд виходить з фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання їх безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Що стосується доводів сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то слід зазначити наступне.
Твердження, що протоколи огляду місця події від 04 та 07 липня 2015 року є недопустимими доказами, оскільки фактично було проведено обшуки житла без ухвали слідчого судді, є неприйнятними.
Обшук - це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об`єктів, які перебувають у віданні певних осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
У той же час, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів.
Разом із цим, частиною 1 статті 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи за її добровільною згодою, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути на підставі судового рішення.
Судами було вірно встановлено, що підставою для проведення огляду місця події будиночку № 10 на території бази відпочинку "Арабатська стрілка" в с.Генічеська Гірка Генічеського району Херсонської області, стала заява потерпілої ОСОБА_4 про крадіжку належного їй майна. З метою перевірки вказаної інформації та з`ясування події, що відбулася, було здійснено огляд будиночку відпочинку, де потерпіла ОСОБА_4 тимчасово проживала, в ході якого виявлено сліди крадіжки майна останньої. Отже, в даному випадку проводився не обшук житла, а огляд місця події. Вказана слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду, про що слушно зазначено в ухвалі апеляційного суду.
Так само були предметом перевірки суду апеляційної інстанції і твердження захисника про недопустимість протоколу огляду помешкання за адресою: АДРЕСА_2 ( де тимчасово проживав ОСОБА_1 ), які визнані безпідставними. Судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що огляд будинку було проведено з добровільної письмової згоди квартиронаймача, наданої згідно з вимогами закону, а тому відсутність ухвали слідчого судді в цьому випадку не є підставою визнання такого доказу недопустимим.
Доводи захисника про те, що висновок судової медичної експертизи від 20 червня 2016 року є недопустимим доказом, оскільки медична картка потерпілого стороні захисту не відкривалася, не ґрунтуються на законі.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року (справа №754/14281/17), потерпіла сторона наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування. У тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження.
Крім того, в силу ч. 2 ст. 242 цього Кодексу призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту для виконання вимог ст. 290 КПК України. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.