?
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 908/3492/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй- головуючий, Л. В. Стратієнко, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Кінто"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.11.2020
у складі колегії суддів: Т. А. Верхогляд - головуючий, Л. М. Білецька, Ю. Б. Парусніков
та на рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2020
суддя: Н. Г. Зінченко
за позовом приватного акціонерного товариства "Кінто"
до
1. Приватного акціонерного товариства "Український графіт";
2. Громадянина України ОСОБА_1
про визнання недійсним рішення Наглядової Ради та визнання права на отримання компенсації за акції
за участю представників учасників:
позивача: ОСОБА_2,
відповідача-1: О. В. Задорожний,
відповідача-2: ОСОБА_3
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Приватне акціонерне товариство "Кінто" (далі - ПрАТ "Кінто", позивач) звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Український графіт" (далі - ПрАТ "Український графіт", відповідач-1) та ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, відповідач-2) про визнання недійсним рішення Наглядової Ради, оформленого протоколом засідання Наглядової ради № 4(о) від 11.02.2019, та визнання права позивача на отримання компенсації за акції з розрахунку 176,78 грн за одну просту акцію ПрАТ "Український графіт".
Позов мотивовано тим, що рішення Наглядової ради не відповідає вимогам діючого законодавства, зокрема: ст. 9 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", ст.ст. 8, 65, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" та порушує право власності позивача на мирне володіння майном - акціями ПрАТ "Український графіт" та отримання компенсації ринкової вартості примусово викуплених акцій.
Позивач наголошує на тому, що підставою для прийняття такого рішення Ради став Звіт суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" про оцінку ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766% його статутного капіталу станом на 31.01.2019, в якому визначено ринкову вартість обов`язкового продажу акцій - 3,35 грн.
На думку позивача, така вартість не відповідає ринковій.
ПрАТ "Кінто" зазначає, що звіт суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" є суперечливим, неповним та недостовірним, оскільки оцінка проведена із застосуванням виключно порівняльного методу на підставі однієї угоди купівлі-продажу акцій Товариства. Оцінювач мав використовувати фінансову звітність за 2018 рік, натомість використав фінансову звітність за 9 місяців 2018 року.
Крім того, ринкова вартість однієї простої іменної акції має оцінюватись у 100% пакеті акцій, натомість, безпідставно проведена у міноритарному пакеті - 3,9766% статутного капіталу Товариства.
Також позивач посилається на звіт Державного підприємства "Інформаційні судові системи", який складено на замовлення позивача, в якому ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" становить 88,39 грн.
ПрАТ "Кінто" наголошує на тому, що ОСОБА_1 недотримана процедура реалізації права на обов`язковий продаж простих іменних акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, у зв`язку з чим позивач, посилаючись на ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", вважає, що наявні підстави для справедливої компенсації - отримання ним в результаті примусового продажу належних йому акцій вартості цих акцій за ціною 176,78 грн (подвійної ринкової вартості акцій Товариства, визначеної відповідно до ст. ст. 8, 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства").
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Рішенням господарського суду Запорізької області від 18.05.2020 у справі №908/3492/19, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 03.11.2020, в задоволенні позову відмовлено повністю.
Стягнуто з ПрАТ "Кінто" на користь ПрАТ "Український графіт" 90 601,02 грн судових витрат на професійну правничу допомогу та проведення експертизи, стягнуто з ПрАТ "Кінто" на користь ОСОБА_1 21 000,00 грн судових витрат на професійну правничу допомогу.
Судові рішення мотивовані тим, що позивачем не доведено порушення відповідачами вимог законодавства, про які зазначає позивач у позові, його прав і охоронюваних законом інтересів.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ПрАТ "Кінто" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 18.05.2020, постанову Центрального апеляційного господарського суду від 03.11.2020 у справі №908/3492/19 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Вирішити питання про перерозподіл судових витрат.
З тексту касаційної скарги вбачається, що скарга обґрунтовується положеннями п. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Позивач посилається на правовий висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 920/432/17, від 19.06.2018 у справі № 905/1833/17, від 19.06.2018 у справі № 904/9818/17 (щодо порядку скликання та проведення засідання Наглядової ради), від 09.10.2018 у справі № 923/415/17 (щодо неможливості вважати дійсною ринковою ціною, ціну акції, яка ґрунтується на висновку суб`єкта оціночної діяльності, вчиненому з порушенням вимог нормативно-правових актів), у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі № 908/137/18 (щодо існування ймовірності недобросовісної поведінки особи, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій при визначенні ціни акцій).
Позивач до касаційної скарги включив заперечення: на ухвалу господарського суду Запорізької області від 01.04.2020 про відмову в задоволенні заяви про зменшення розміру позовних вимог та зміну предмета позову, про відмову у витребуванні доказів по справі, про відмову у долученні висновку експертизи №1041/40701 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 11.03.2020 та виклику голови комісії судових експертів Педь І.В.; на ухвалу Центрального апеляційного господарського суду від 30.09.2020 про відмову у витребуванні доказів по справі, про відмову у призначенні проведення судово-економічної експертизи та виклику судових експертів Аніщенко О.В., голови комісії судових експертів Педь І.В.
4. Позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу відповідачі просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
Відповідачі зазначили, що наглядовою радою ПрАТ "Український графіт" в межах її компетенції в порядку, передбаченому законодавством, прийнято рішення про затвердження ринкової вартості акцій. У звіті визначалась ціна акції на підставі угод щодо акцій того самого підприємства, що оцінюється.
Також відповідачі вказують на те, що відповідно до ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" положення цієї статті не поширюються на особу (осіб, що діють спільно), яка вже є власником контрольного пакета акцій, з урахуванням кількості акцій, що належать їй та її афілійованим особам.
У відповіді на відзив позивач просить скасувати судові рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача.
Позивач вказує на порушення відповідачем-2 процедури обов`язкового продажу акцій, визначеної ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" в частині ненадання публічної безвідкличної пропозиції (оферти) міноритарним акціонерам.
Також позивач зазначає, що висновок експерта за результатами проведеної судової економічної експертизи № 942 від 24.02.2020 не може бути доказом ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" станом на 31.01.2019, оскільки такий висновок не відповідає вимогам, визначеним ст. ст. 98 - 102 Господарського процесуального кодексу України, Закону України "Про судову експертизу", Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність", Національного стандарту № 1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1440 від 10.09.2003, Національного стандарту № 3 "Оцінка цілісних майнових комплексів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 № 1655, є неналежним, недопустимим та недостовірним відповідно до ст. ст. 76 - 78 Господарського процесуального кодексу України.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
Приватне акціонерне товариство "Український графіт" (код ЄДРПОУ 00196204) емітувало 69 838 500 штук простих іменних акцій, номінальною вартістю 3,35 грн за одну просту іменну акцію, що підтверджується Свідоцтвом про реєстрацію випуску акцій, виданим Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку за №.231/1/10.
Приватне акціонерне товариство "Кінто", яке відповідно до ч. 6 ст. 63 Закону України "Про інститути спільного інвестування" діє від власного імені як компанія з управління активами пайових інвестиційних фондів: Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток", Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний" було акціонером ПрАТ "Український графіт" і власником простих іменних акцій у кількості 230 000 шт. номінальною вартістю 3,35 грн, що підтверджується виписками про операції з цінними паперами за період з 25.02.2019 по 25.09.2019, наданими АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ".
01 лютого 2019 року між громадянином України ОСОБА_1 (учасник-1), Пайовим товариством Генезес Інвест (OU Geneses Invest, Естонія) (учасник-2), компанією "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (Intergraphite Holdings Company Limited, Бермудські острови) (учасник-3), Пайовим товариством Реетвекс (Osauhing Reetvex, Естонія) (учасник-4) та Пайовим товариством Талієнталь (OU Talienthal, Естонія) (учасник-5) укладено договір про спільну діяльність (далі - договір про спільну діяльність), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Куксовою М.С. за реєстровим № 515, відповідно до якого сторони зобов`язуються діяти спільно без створення юридичної особи для досягнення цілей: придбання акцій, емітентом яких є ПрАТ "Український графіт", у всіх власників акцій Товариства, які не є сторонами договору, в порядку визначеному ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у власність визначених договором осіб.
Відповідно до п. 2.1 договору про спільну діяльність станом на дату укладення договору сторони прямо є власниками значного контрольного пакета акцій Товариства у кількості 67 061 315 шт. (96,0180%).
Згідно з п. 3.1 договору про спільну діяльність для досягнення цілей, визначених п. 1.1.1 договору, сторони уповноважують учасника-1 вчиняти будь-які дії, необхідні для реалізації сторонами прав і виконання сторонами обов`язків особи, яка набула право власності на домінуючий контрольний пакет акцій, передбачених ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".
01 лютого 2019 року між ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" та ОСОБА_1 укладено договір рахунку умовного зберігання (ескроу) № 80, предметом якого є відкриття ОСОБА_1 рахунку умовного зберігання (ескроу) у національній валюті та здійснення його обслуговування у відповідності до умов цього договору та чинного законодавства України, у тому числі Закону України "Про акціонерні товариства" та нормативно-правових актів Національного банку України. Рахунок використовується з метою оплати ціни акцій ПрАТ ПрАТ "Український графіт" в межах процедури обов`язкового продажу акцій на вимогу ОСОБА_4, що є власником домінуючого контрольного пакета акцій Емітента (або уповноваженою особою, яка діє в інтересах групи осіб, що спільно є власниками домінуючого контрольного пакета акцій Емітента).
04 лютого 2019 року між громадянином України ОСОБА_1 (учасник-1), Пайовим товариством Генезес Інвест (OU Geneses Invest, Естонія) (учасник-2), компанією "ІНТЕРГРАФІТ ХОЛДІНГС КОМПАНІ ЛІМІТЕД" (Intergraphite Holdings Company Limited, Бермудські острови) (учасник-3), Пайовим товариством Реетвекс (Osauhing Reetvex, Естонія) (учасник-4) та Пайовим товариством Талієнталь (OU Talienthal, Естонія) (учасник-5) укладено договір № 1 про внесення змін до договору про спільну діяльність, відповідно до якого сторонами внесено зміни до п. 2.1 та зазначено, що станом на дату укладення договору сторони прямо є власниками значного контрольного пакета акцій Товариства у кількості 67 061 315 шт. (96,0234%).
05 лютого 2019 року на офіційному сайті ПрАТ "Український графіт" розміщено повідомлення від 04.02.2019 вх. № 250 про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Український графіт" відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".
У зазначеному повідомленні вказано, що 01.02.2019 особи-акціонери ПрАТ "Український графіт" уклали договір про спільну діяльність, з урахуванням договору про внесення змін до договору про спільну діяльність, і це дозволяє цих осіб-акціонерів розглядати, як "осіб, що діють спільно", та які є власниками домінуючого контрольного пакета акцій в статутному капіталі ПрАТ "Український графіт", що складає 96,0234% статутного капіталу ПрАТ "Український графіт", виключно з метою реалізації їхнього права на викуп акцій у міноритарних акціонерів, що не є сторонами договору, у розмірі 3,9766% статутного капіталу Товариства, відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".
У повідомленні зазначено, що відповідно до договору ОСОБА_1 є уповноваженою особою з метою набуття всіх прав та виконання всіх обов`язків, передбачених законодавством України для процедури викупу акцій у міноритарних акціонерів ПрАТ Закону України "Про акціонерні товариства".
Рішенням Наглядової ради ПрАТ "Український графіт", оформленим протоколом №3(о) від 05.02.2019, враховуючи отримане повідомлення про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій ПрАТ "Український графіт", яке передбачене ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", у зв`язку з необхідністю проведення оцінки ринкової вартості однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" станом на останній робочий день, що передує дню набуття домінуючого пакета акцій (31.01.2019), обрано ТОВ "Фінпрайс" оцінювачем ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт", затверджено умови договору з ним та розмір оплати його послуг.
05 лютого 2019 року між ПрАТ "Український графіт" та ТОВ "Фінпрайс" укладено договір про надання послуг проведення незалежної оцінки № 05/02-АК1/804/1980107/11 щодо надання оцінки ринкової вартості 1 простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.2019 з метою визначення ринкової вартості акцій, що підлягають обов`язковому продажу акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій у відповідності до статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".
Відповідно до звіту від 08.02.2019 суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" (оцінювач ОСОБА_5 ) про оцінку вартості однієї акції в пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % статутного капіталу ПрАТ "Український графіт", ринкова вартість акції ПрАТ "Український графіт" у пакеті, що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.2019 визначено за 1 акцію - 3,35 грн.
11 лютого 2019 року прийнято рішення Наглядової ради ПрАТ ПрАТ "Український графіт", оформлене протоколом № 4(о) від 11.02.2019 за підсумками заочного голосування Наглядової ради ПрАТ "Український графіт": прийняти висновки звіту про незалежну оцінку пакета акцій ПрАТ "Український графіт", проведену ТОВ "Фінпрайс", яким ринкова вартість акції в пакеті акцій, що становить 3,9766 % статутного капіталу ПрАТ "Український графіт" оцінена і становить 9 303 569,75 грн з розрахунку 3,35 грн за одну акцію; затвердити ринкову вартість акцій ПрАТ "Український графіт" на рівні 3,35 грн за одну акцію.
13 лютого 2019 року на офіційному сайті ПрАТ "Український графіт" розміщено публічну безвідкличну вимогу від 12.02.2019 № 344 ОСОБА_1 - уповноваженої особи групи осіб, що діють спільно на підставі договору про спільну діяльність від 01.02.2019 і разом у сукупності володіють 96,0234% від загальної кількості простих іменних акцій ПрАТ "Український графіт", про придбання акцій в усіх власників акцій Товариства.
Відповідно до п. 5 Вимоги "Ціна придбання акцій та порядок її визначення" встановлена на рівні 3,35 грн за одну просту іменну акцію ПрАТ "Український графіт". Ціна обов`язкового продажу акцій визначена відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" з урахуванням ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт", яка визначена суб`єктом оціночної діяльності, відповідно до ст. 8 та ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", та затверджена рішенням Наглядової ради ПрАТ "Український графіт", оформленим протокол № 4(о) від 11.02.2019.
13 лютого 2019 року ПрАТ "Український графіт" відповідно до вимог ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" надіслав ПАТ "Національний депозитарій України" заяву про приєднання до умов додаткової угоди до Договору про обслуговування випусків цінних паперів у 2-х примірниках; засвідчену копію публічної безвідкличної вимоги отриманої від ОСОБА_1 ; засвідчену копію договору про відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу), укладеного між АТ "Перший Український Міжнародний Банк" та ОСОБА_1 ; засвідчену копію довідки щодо відкриття рахунку умовного зберігання (ескроу); розпорядження Центральному Депозитарію на складання реєстру власників іменних цінних паперів/переліку акціонерів у 2-х примірниках.
Згідно з реєстром власників іменних цінних паперів ПрАТ "Український графіт", складеним ПАТ "Національний депозитарій України" станом на 14.02.2019, позивач обліковувався в реєстрі власників цінних паперів ПАТ "Український графіт", а саме:
- депозитарний код рахунку в ЦП - НОМЕР_1, ПрАТ "Кінто" (Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Кінто-Народний") (Україна), загальна кількість цінних паперів 185 700, загальна номінальна вартість цінних паперів 622 095,00 грн, сума, що підлягає сплаті: 622 095,00 грн;
- депозитарний код рахунку в ЦП - НОМЕР_2, ПрАТ "Кінто" (Інтервальний диверсифікований пайовий інвестиційний фонд "Достаток") (Україна), загальна кількість ЦП 44 300, загальна номінальна вартість цінних паперів 148 405,00 грн, сума, що підлягає сплаті: 148 405,00 грн.
Актом приймання-передавання від 21.02.2019, підписаним ПАТ "Перший Український Міжнародний Банк" з ПрАТ "Український графіт" та ОСОБА_1, визначено списки осіб (в електронній та паперовій формах), в яких придбаваються акції ПрАТ "Український графіт", із зазначенням реквізитів акціонерів та суми коштів, що підлягають сплаті клієнтом на користь кожного акціонера, акції якого придбаваються. Указаний список осіб складено на підставі переліку акціонерів станом на 14.02.2019, отриманого від Центрального депозитарію цінних паперів, та із зазначенням, за наявності, інформації про обтяження акцій, які придбаваються.
22 лютого 2019 року ОСОБА_1 платіжним дорученням № 1 перерахував зі свого власного рахунку в АТ "ОТП Банк" на рахунок умовного зберігання (ескроу) 9 303 569,75 грн для виплат мінорітарним акціонерам ціни акцій ПрАТ "Український графіт", код ISIN UA4000069066, відповідно до договору рахунку умовного зберігання (ескроу) № 80 від 01.02.2019.
22 лютого 2019 року ПрАТ "Український графіт" подано до ПАТ "Національний депозитарій України" повідомлення про перерахування ОСОБА_1 коштів на рахунок умовного зберігання (ескроу) (вих. № 41/848 від 22.02.2019).
25 лютого 2019 року акції ПрАТ "Український графіт" примусово у безспірному порядку списано з рахунків ПрАТ "Кінто" (Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Достаток" - депозитарний рахунок у цінних паперах в депозитарній установі АТ "ПІРЕУС-БАНК", Інтервального диверсифікованого пайового інвестиційного фонду "Кінто-Народний" - депозитарний рахунок у цінних паперах в депозитарній установі АТ "ПІРЕУС-БАНК") та зараховано на депозитарний рахунок у цінних паперах ОСОБА_1 в депозитарній установі - АТ "Перший Український Міжнародний Банк". Кошти з розрахунку 3,35 грн за одну акцію сплачено через рахунок-ескроу.
ПАТ "Національний депозитарій України" 25.02.2019 листом № 722 повідомив ПрАТ "Український графіт" про завершення виконання процедур, пов`язаних з обов`язковим продажем простих акцій ПрАТ "Український графіт" на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій, відповідно до ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".
25 лютого 2019 року, продані в обов`язковому порядку, акції ПрАТ "Український графіт" зараховані на рахунок у цінних паперах ОСОБА_1 .
Позивач, вважаючи що підставою для прийняття Наглядовою радою рішення, оформленого протоколом № 4(о) від 11.02.2019, став звіт суб`єкта оціночної діяльності ТОВ "Фінпрайс" про оцінку ринкової вартості акцій ПрАТ "Український графіт" у пакеті акцій кількістю 2 777 185 шт., що становить 3,9766 % його статутного капіталу станом на 31.01.2019, який не відповідає чинному законодавству, і ринкова вартість однієї простої іменної акції ПрАТ "Український графіт" є недостовірною та не відповідає реальній ринковій вартості, звернувся до суду з відповідними позовом.
Крім того, позивач вказує на недотримання відповідачем-2 процедури реалізації права на обов`язковий продаж простих акцій акціонерами на вимогу особи (осіб, що діють спільно), яка є власником домінуючого контрольного пакета акцій. Позивач зазначив, що право надіслати публічну безвідкличну вимогу виникає лише за умови виконання дій, передбачений ст. 65, 65-1 Закону України "Про акціонерні товариства".
Також позивач зазначає, що відповідачем-2 порушено строк повідомлення ПрАТ "Український графіт" про придбання контрольного пакета акцій. На думку позивача, відповідач-2 повинен був повідомити ПрАТ "Український графіт" про придбання контрольного пакета акцій 03.02.2019, а не 04.02.2019.
Крім того, позивач наголошує на наявності підстав для застосування п. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (придбання акцій за ціною в подвійному розмірі).