ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 640/24238/19
адміністративне провадження № К/9901/15644/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2020 року (головуючий суддя - Вовк П.В.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року (головуючий суддя - Кобаль М.І., судді: Костюк Л.О., Степанюк А.Г.)
у справі №640/24238/19
за позовом ОСОБА_1
до Антимонопольного комітету України
про поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Антимонопольного комітету України від 17 жовтня 2019 року № 1187-ВК "Про звільнення ОСОБА_1 " (зі змінами);
- поновити на посаді заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем з 8 листопада 2019 року;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8 листопада 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення на роботі включно.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав, що 2 серпня 2019 року його було попереджено про скорочення займаної посади та запропоновано для переведення посади, від яких він відмовився. У той же час відповідач не запропонував всі наявні вакантні посади, що існували з дня попередження про наступне вивільнення до дня звільнення, чим порушив встановлений Кодексом законів про працю України порядок такого звільнення. Також зазначає що профспілковий комітет не погоджував його звільнення у зв`язку з недотриманням відповідачем законодавства про працю.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 7 листопада 2017 року позивач працював в Антимонопольному комітеті України на різних посадах, зокрема з 11 червня 2018 року призначений на посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем. Позивачу присвоєно четвертий ранг державного службовця.
6. Наказом голови Антимонопольного комітету України від 23 липня 2019 року № 875-ВК на виконання додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 року №85 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28 листопада 2018 року № 1086), постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2005 року № 179 "Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій", затверджено структуру апарату Антимонопольного комітету України.
7. Наказом голови Антимонопольного комітету України від 2 серпня 2019 року № 915-ВК введено в дію з 2 серпня 2019 року штатний розпис апарату Комітету на 2019 рік, погоджений Міністерством фінансів України 30 липня 2019 року.
8. Даними структурою та штатним розписом апарату Комітету на 2019 рік у складі Департаменту організаційної роботи передбачено відділ забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем у складі 6 штатних одиниць, у тому числі посада державної служби - начальник відділу.
9. Попереднім штатним розписом апарату Комітету, введеним в дію з 23 травня 2018 року, у складі Департаменту організаційної роботи було передбачено відділ забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем у складі 6 штатних одиниць, у тому числі посада державної служби - заступника директора Департаменту - начальника відділу.
10. Таким чином, в результаті введення в дію нового штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік, було скорочено посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем та утворено посаду начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту організаційної роботи.
11. 2 серпня 2019 року позивача попереджено про можливе наступне вивільнення оскільки у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису центрального апарату Антимонопольного комітету України на 2019 рік, введеного в дію наказом голови від 2 серпня 2019 року № 915-ВК, посада, яку він обіймає, скорочена. Запропоновано переведення на посаду головного спеціаліста другого відділу розгляду скарг Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель.
12. Від запропонованої посади позивач відмовився.
13. 20 серпня 2019 року позивача знову попереджено про можливе наступне вивільнення та запропоновано переведення на посади заступника голови Івано-Франківського обласного або Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Від запропонованих посад позивач також відмовився, про що свідчить його підпис.
14. Листом від 27 серпня 2019 року № 34-29/10-10757 за підписом керівника апарату Комітету, у відповідь на заяву ОСОБА_1 від 1 серпня 2019 року повідомлено, що у зв`язку зі збільшенням обсягу завдань і функцій Департаменту організаційної роботи та з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, на посаду заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення наказом керівника апарату Комітету від 2 серпня 2019 року № 922-ВК оголошено конкурс, в якому позивач може взяти участь.
15. Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від 17 жовтня 2019 року №1187-ВК звільнено ОСОБА_1, заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, 21 жовтня 2019 року.
16. Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від 21 жовтня 2019 року №1209-ВК у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 внесено зміни до наказу від 17 жовтня 2019 року № 1187-ВК, виклавши пункт перший наказу у наступній редакції: "Звільнити ОСОБА_1, заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності".
17. Наказом керівника апарату Антимонопольного комітету України від 7 листопада 2019 року №1268-ВК внесено зміни до наказу від 17 жовтня 2019 року №1187-ВК, виклавши пункт перший наказу у наступній редакції: "Звільнити ОСОБА_1, заступника директора Департаменту організаційної роботи - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем, 7 листопада 2019 року".
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем було вжито належних та достатніх заходів щодо приведення у відповідність до законодавства та належного оформлення процедури попередження та можливого наступного вивільнення державного службовця. Оскільки позивач згоду щодо переведення на запропоновані посади не надав, то відповідач правомірно його звільнив, адже в складі Антимонопольного комітету України були відсутні вакантні посади з урахуванням його освіти, кваліфікації та досвіду.
19. Суди також зазначали, що враховуючи що посадові обов`язки між новоствореною посадою начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем Департаменту та посадою заступника директора Департаменту - начальника відділу забезпечення захисту інформації та розвитку інформаційних систем суттєво відрізняються, відповідач дійшов обґрунтованого висновку що у позивача достатнього професійного досвіду роботи у зазначеній сфері немає та внаслідок чого запропоновано, враховуючи його попередній досвід роботи у сфері публічних закупівель як члена тендерного комітету Антимонопольного комітету України, переведення на посаду головного спеціаліста другого відділу розгляду скарг Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель. Згодом запропоновано ще дві вакантні посади, а також запропоновано взяти участь у конкурсі на заміщення вакантних посад.
20. Упродовж встановленого частиною п`ятою статті 43 Кодексу законів по працю України строку відповідач не отримав від Профспілкового комітету рішення у письмовій формі, а тому в силу вимог цієї норми вважається що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору з позивачем, а тому відсутні порушення вимог статті 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та статті 43 Кодексу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
21. Позивач у касаційній скарзі зазначає, що пропонуючи вакантні посади в іншій місцевості (Івано-Франківській та Хмельницькій областях) відповідач умовчав про наявність аналогічних вакантних посад в Київському обласному територіальному відділенні, найближчому за місцем його проживання, враховуючи що позивач має на утриманні трьох неповнолітніх дітей. На підтвердження цього факту судам було надано копію відповіді Київського обласного територіального відділення від 25 жовтня 2019 року, згідно з якою вакантними на той час залишалися три посади заступника голови територіального органу. Проте суди не надали оцінки вказаному факту.
22. Про наявність інших вакантних посад, у тому числі посад державної служби категорії "Б", свідчать відповіді за результатами розгляду запитів на отримання публічної інформації, які були долучені до матеріалів справи. Таким чином відповідач належно не виконав вимоги частини другої статті 40 та частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України, оскільки на час попередження про вивільнення і звільнення в апараті Антимонопольного комітету України були вакантні посади, проте вони не пропонувалися для переведення позивачу.
23. Суди першої та апеляційної інстанцій взяли до уваги доводи відповідача про відсутність у позивача достатнього професійного досвіду без належної перевірки, зокрема не надано оцінки дипломам, трудовій книжці, документам, які встановлюють кваліфікаційні вимоги до займаної позивачем посади та до посад категорії "Б", на які 2 серпня 2019 року було оголошено конкурс.
24. Відповідачем було проінформовано про можливість взяти участь в конкурсі на зайняття вакантних посад категорії "Б" які відповідали кваліфікації, освіті та досвіду роботи позивача, та з урахуванням вимог Закону України "Про державну службу" були рівнозначними для нього. Однак чинне законодавство не вважає посади, на які оголошено конкурс, не вакантними, а отже вони мають пропонувалися державному службовцю, посада якого скорочується. Таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 1 серпня 2019 року у справі № 826/24028/15, що було залишено поза увагою судами.
25. Також позивач зазначає що судами було застосовано пункт 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу", яким визначено підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, у редакції, чинній з 25 вересня 2019 року, а не на час попередження про можливе майбутнє вивільнення 2 та 20 серпня 2019 року. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин не передбачалась можливість припинення державної служби у випадку коли ні чисельність, ні штат державних службовців не скорочується та є можливість запропонувати державному службовцю іншу роботу.
26. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити її без задоволення.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
29. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
30. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
31. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
32. При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-2 цього Кодексу.
33. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
34. Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
35. Стаття 42 КЗпП України встановлює переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
36. Так, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
37. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.