ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 910/1668/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Слісарчук І.О. (довіреність від 31.12.2020 №б/н),
відповідача - Данилов К.О. (витяг ЄДРПОУ від 29.12.2020),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"
на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд".
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" (далі - ТОВ "Воленс Трейд", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про:
- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 25.10.2018 № 592-р (далі - рішення №592-р, спірне рішення) у справі № 20-26.13/19-15 щодо визнання дій ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд"), які полягали у: спотворенні результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ, оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС), оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013), проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення № 592-р у справі №20-26.13/19-15 щодо накладення на ТОВ "Воленс Трейд" штрафу у розмірі 4 639 453,00 грн.
1.2. Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні №592-р у частині, що стосується ТОВ "Воленс Трейд", не відповідають обставинам справи.
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 01.08.2019 (суддя - Щербаков С.О.) у справі № 910/1668/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 (колегія суддів: Буравльов С.І., Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.), у задоволенні позову відмовлено повністю.
2.2. Рішення та постанова у справі № 910/1668/19 мотивовані законністю та обґрунтованістю рішення №592-р, а тому немає визначених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання його недійсним у частині, що стосується ТОВ "Воленс Трейд".
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. 23.12.2020 ТОВ "Воленс Трейд" звернулося через Північний апеляційний господарський суд до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 зі справи №910/1168/19, прийняти нове рішення про задоволення позову.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
4.1.1. Так, касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України.
4.1.2. ТОВ "Воленс Трейд" вказує на:
- неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 1 частини четвертої статті 6 Закону №2210-III щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки та цін учасників закупівлі, зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації;
- неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, зокрема, щодо необхідності, при встановленні негативного впливу схожих дій на конкуренцію, доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію під час закупівлі на підставі аналізу цін реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію під час торгів.
4.1.3. Так, позивач вказує, що судами попередніх інстанцій не застосовано норми права (приписи частин першої, четвертої статті 6 та пункту 4 частини другої зазначеної статі Закону №2210-III), без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 зі справи № 917/1357/17, від 29.05.2018 зі справи №917/1357/17, від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15 та від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15.
4.1.4. Також ТОВ "Воленс Трейд" зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, а саме: в частині застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, оскільки у справі №910/1490/19 проаналізовано лише цінову пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд" (далі - ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд"), а не позивача. Крім того, у справі №910/1490/19 судами не було призначено судову економічну експертизу, а тому саме у справі №910/1490/19 відсутні правові висновки застосування статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України у подібних правовідносинах. Також позивач зазначає, що висновки Верховного Суду у справі № 910/1490/19 щодо неправомірного застосування судами положень статті 52 Закону №2210-III стосуються лише ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", а тому не можуть бути аналогічними щодо ТОВ "Воленс Трейд", оскільки розмір штрафу та база його нарахування інші.
4.1.5. На переконання позивача, судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, оскільки було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення у справі повторної судової економічної експертизи.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1. У відзиві на касаційну скаргу АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками суду попередніх інстанцій.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
5.1. Судами встановлено, що відповідно до рішення №592-р:
- визнано, що ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом";
- за порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМК, зокрема, на ТОВ "Воленс Трейд" накладено штраф у розмірі 4 639 453,00 грн (пункт 3).
5.2. Так, у справі, що розглядається, судами встановлено, що спірним рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд"), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі за кодом 19.20.2, - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення №240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( пункт 1);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд") накладено штраф у розмірі 4 639 453,00 грн (пункт 2);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" накладено штраф у розмірі 329 533,00 грн (пункт 3);
Рішення №592-р мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними даними: 1) одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", яке разом з ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; 3) спільне використання ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", однієї електронної поштової скриньки medok@wog.ua; 4) спільні господарські відносини; пропонування однакового товару( в т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 "Паливо дизельне" ПАТ "Укртатнафта", договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
6. Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій
6.1. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
6.2. Колегія суддів Верховного Суду, дослідивши аргументи касаційної скарги в частині підстав відкриття касаційного провадження передбаченого пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, дійшла висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у цій частині на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) з огляду на таке.
6.3. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
6.4. Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
6.5. Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
6.6. При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
6.7. Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11(абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий).
6.8. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
6.9. Верховний Суд відхиляє помилкові доводи скаржників про те, що оскаржувані судові рішення у справі № 910/1168/19 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 зі справи №917/1357/17, від 29.05.2018 зі справи №917/1424/17, від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15, від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15 та від 24.04.2018 зі справи №914/1195/17, оскільки висновки в зазначених справах і у справі № 910/1668/19, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.
6.10. Так, у справі, що розглядається, судами встановлено, що спірним рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( пункт 1);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд") накладено штраф у розмірі 4 639 453,00 грн (пункт 2);
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" накладено штраф у розмірі 329 533,00 грн (пункт 3).
6.11. Рішення №592-р мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними даними: 1) одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "ВОГ РІТЕЙЛ", яке разом з ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; 3) спільне використання ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", однієї електронної поштової скриньки medok@wog.ua; 4) спільні господарськи відносини; пропонування однакового товару (в т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 "Паливо дизельне" ПАТ "Укртатнафта", договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.
6.12. За результатом розгляду антимонопольної справи АМК дійшов висновку про те, що ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд") під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії; така узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті змагальності, передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі". Узгодженість дій шляхом обміну інформацією, спільна підготовка та однаковість документів, надання допомоги потенційному конкуренту призвели до заміни конкуренції між учасниками торгів на координацію з метою визначення переможця процедури закупівлі, що є спотворенням результатів торгів. З наведеними висновками, за результатом оцінки доказів у справі № 910/1668/19 у їх сукупності, погодилися й суди попередніх інстанцій.
6.13. Натомість, судом касаційної інстанції встановлено, що постанови Верховного Суду від 24.04.2018 зі справи №917/1357/17 та від 29.05.2018 зі справи №917/1424/17, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, прийняті хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.
6.14. Зокрема, у справах №917/1357/17 та №917/1424/17 за результатами розгляду антимонопольної справи АМК дійшов висновку про те, що наявність співпадінь в оформленні документів (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких зазначень цін і застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій учасниками та всіх документів у їх складі однією датою, свідчить про відсутність змагальності та є спотворенням результатів торгів.
6.15. Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також достатність/вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
6.16. Отже, Верховний Суд встановив, що встановлені судами фактичні обставини у справі, що розглядається, та у справах №917/1424/17, № 917/1357/17 є різними, що виключає подібність правовідносин у цих справах.
6.17. За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідного висновку Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у такій постанові Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 910/1168/19.
6.18. Суд також не бере до уваги посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15, від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15 та від 24.04.2018 зі справи №914/1195/17, оскільки зазначеними постановами відповідні справи передано на новий розгляд, що не означає їх остаточного вирішення, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у цих справах та в судових рішеннях з них.
6.19. Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава відкриття касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Воленс Трейд" у цій частині.
6.20. Також підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції ТОВ "Воленс Трейд" визначено пункти пунктів 2 частини другої статті 287 ГПК України - необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, зокрема, в частині застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III.
6.21. Колегія суддів Верховного Суду, розглянувши касаційну скаргу у межах її доводів та вимог, які зводяться до необхідності відступлення від висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, зазначає таке.
6.22. Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення АМК.
6.23. Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
6.24. Згідно із спірним рішенням АМК зроблено висновки, що ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд") і ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд" (учасники торгів) під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом №2210-III.