ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 913/38/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" - не з`явився,
відповідача - Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`явився,
третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД"
на рішення господарського суду Луганської області від 17.08.2020 (суддя: Косенко Т.В.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 (головуючий суддя: Шутенко І.А., судді: Россолов В.В., Хачатрян О.О.)
у справі № 913/38/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВД-СТРОЙ" (далі - ТОВ "ВД-СТРОЙ")
до Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОКСІБУД" (далі - ТОВ "ПРОКСІБУД"),
про визнання недійсним та скасування рішення,
та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД"
до Відділення
про визнання недійсним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "ВД-СТРОЙ" звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Луганського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.11.2019 № 42-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується названого Товариства.
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 03.02.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ "ПРОКСІБУД".
Також, в межах вказаної справи, 20.03.2020 до господарського суду Луганської області надійшов позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД" до Відділення про скасування Рішення АМК у частині, що стосується названого Товариства. Крім того, ТОВ "ПРОКСІБУД" просило суд залучити його до участі у справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору.
Позовна заява третьої особи, мотивована не дотриманням Відділенням вимог статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при прийнятті оскаржуваного Рішення АМК.
Ухвалою господарського суду Луганської області від 25.03.2020, зокрема, прийнято позовну заяву ТОВ "ПРОКСІБУД" та відкрито провадження у справі № 913/38/20; виключено ТОВ "ПРОКСІБУД" зі складу учасників судового процесу як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача; залучено ТОВ "ПРОКСІБУД" до участі у справі № 913/38/20 в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору; вимоги за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору об`єднано в одне провадження з первісним позовом.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Луганської області від 17.08.2020 зі справи № 913/38/20, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.11.2020, у задоволенні позовних вимог ТОВ "ВД-СТРОЙ" до Відділення про визнання недійсним та скасування Рішення АМК відмовлено. У задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД" до Відділення про визнання недійсним та скасування Рішення АМК відмовлено повністю.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій, в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ "ВД-СТРОЙ", мотивовано узгодженістю дій учасників у процесі підготовки та участі у торгах (тендері) чим було спотворено результати торгів. Відмовляючи у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - ТОВ "ПРОКСІБУД", суди попередніх судових інстанцій зазначили, що ТОВ "ПРОКСІБУД" пропущений двомісячний строк на оскарження Рішення АМК, який (строк) є присічним та відновленню не підлягає.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції і постановою суду апеляційної інстанції, 09.12.2020 ТОВ "ПРОКСІБУД" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило зазначені судові рішення зі справи скасувати, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу, з посиланням на приписи пунктів 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №473/1698/17, від 04.12.2018 та від 21.01.2020 у справі №914/251/18, від 30.03.2018 у справі №5011-66/6958-2012, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, від 26.10.2018 у справі №911/2038/17, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2019 у справі №817/66/16. Крім того, судові рішення оскаржуються також з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України. Скаржник зазначає про те, що суди попередніх судових інстанцій не дослідили належним чином всі наявні у матеріалах справи докази та встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, зокрема: невірно встановлено те, що ТОВ "ПРОКСІБУД" 04.12.2019 було ознайомлене з оспорюваним Рішенням АМК шляхом його вручення представнику ТОВ "ПРОКСІБУД" Осиці М.І. за довіреністю від 25.11.2019 № 1; стосовно виникнення відносин представництва між особою та адвокатом Осикою М.І., що призвело до висновку про пропущення ТОВ "ПРОКСІБУД" строку на оскарження Рішення АМК, чим порушено право останнього на справедливий та неупереджений розгляд справи. Вважає, що ТОВ "ПРОКСІБУД" не пропущений двомісячний строк на оскарження Рішення АМК. Скаржник також вказує, що розгляд даної касаційної скарги має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики заснованої на дотриманні принципу верховенства права та відсутності надмірного формалізму, а також має виняткове значення для ТОВ "ПРОКСІБУД".
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзиві на касаційну скаргу просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові акти попередніх інстанцій - без змін, зазначаючи, зокрема, про їх законність та обґрунтованість.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної - санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (код ЄДРПОУ 37336085), предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно - господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт Біловодськ, Луганська область (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2019-04-05-000083-с) з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВД-СТРОЙ" (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "ВД-СТРОЙ" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 2);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "ПРОКСІБУД" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- ТОВ "ВД-СТРОЙ" та ТОВ "ПРОКСІБУД" є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області (далі - Замовник) 05.04.2019 на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" опубліковано оголошення (UA-2019-04-05-000083-c) щодо проведення Торгів, предмет закупівлі: будівництво комплексу адміністративно-господарських приміщень та гаражів для санітарного автотранспорту за адресою: вул. Петровського, смт. Біловодськ, Луганська область;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій (дата і час) - 23.04.2019 (16 год. 00 хв.), початок електронного аукціону (дата і час) - 24.04.2019 (12 год. 03 хв.);
- очікувана вартість закупівлі - 5 707 426,00 гривень;
- відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД";
- ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД": ТОВ "ВД-СТРОЙ" - первинна пропозиція - 5 527 365 грн., кінцева цінова пропозиція - 5 527 365 грн.; ТОВ "ПРОКСІБУД" - первинна пропозиція - 5 701 553 грн., кінцева цінова пропозиція - 5 701 553 грн.;
- згідно протоколу засідання тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства "Центр первинної медико-санітарної допомоги" Біловодської селищної ради Біловодського району Луганської області від 07.05.2019 № 5/05042019 Торги відмінено.
За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих Відділенням, виявлено обставини, які свідчать про вчинення відповідачами в антимонопольній справі порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів, що підтверджується:
- використанням ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД" спільної електронної поштової скриньки;
- спільними рисами документів ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД; документи, подані для участі в Торгах готувала одна особа;
- однаковим обладнанням та матеріально- технічною базою; у довідках про наявність матеріально-технічної бази відповідачами в антимонопольній справі зазначено низку обладнання з однаковими назвами та характеристиками; у довідках про наявність матеріально-технічної бази назви обладнання машин та механізмів зазначено відповідачами в антимонопольній справі з використанням однакових знаків пунктуації, та квадратних дужок, що може свідчати про те, що документи подані відповідачами для участі в Торгах готувати одна особа;
- ТОВ "ВД-СТРОЙ" орендує офісне приміщення у ТОВ "ПРОКСІБУД"; відповідачі в антимонопольній справі знаходяться за однією адресою : 61103, Харківська область, місто Харків, вулиця Двадцять третього серпня, будинок 20-А;
- використанням ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД" спільної точки доступу до мережі інтернет;
- Відділенням встановлено, що ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД" не понижували цінові пропозиції під час проведення аукціону;
- наданням фінансової допомоги одного відповідача в антимонопольній справі іншому відповідачу, що свідчить про фінансову підтримку в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів;
- існуванням господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі;
- однаковими властивостями файлів конкурсної документації відповідачів, що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників;
- отже, за висновками Відділення, наведені вище обставини свідчать про те, що відповідачі під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
За висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ "ВД-СТРОЙ" і ТОВ "ПРОКСІБУД" своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було би одержано не на конкурентних засадах.
Стосовно поданої позовної заяви третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - ТОВ "ПРОКСІБУД", судами попередніх судових інстанцій було встановлено таке:
- Рішення АМК разом із супровідним листом від 26.11.2019 № 03-05/1600 вручено 04.12.2019 представнику ТОВ "ПРОКСІБУД" - Осиці Максиму Ігоровичу, про що на супровідному листі представником здійснено відповідний запис;
- до матеріалів справи додано копію довіреності від 25.11.2019 № 1, яка видана Осиці Максиму Ігоровичу для представництва інтересів ТОВ "ПРОКСІБУД";
- з довіреності від 25.11.2019 № 1 вбачається, що вона видана ОСОБА_1 для представництва інтересів ТОВ "ПРОКСІБУД" з відповідним обсягом повноважень, зокрема, право представляти інтереси ТОВ "ПРОКСІБУД" в Антимонопольному комітеті України та його структурних підрозділах з усіма правами сторони у справі, у тому числі надавати, отримувати, підписувати документи від імені підприємства. Вказана довіреність підписана від імені названого Товариства директором - Арцибашевим В.В. З витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що Арцибашев В.В. є керівником ТОВ "ПРОКСІБУД" та має необхідний обсяг повноважень, зокрема, право на видачу довіреностей від імені названого Товариства;
- зазначена довіреність не була скасована (відкликана) на момент отримання Осикою М.І. оскаржуваного Рішення АМК разом із супровідним листом від 26.11.2019 № 03-05/1600, доказів протилежного третьою особою до матеріалів справи не надано;
- судами встановлено, що з позовною заявою ТОВ "ПРОКСІБУД" звернулося до суду 20.03.2020, про що свідчить відмітка канцелярії суду, а двомісячний строк на оскарження рішення закінчився 05.02.2020, тобто, третя особа звернулася до суду з пропуском строку встановленого законом на оскарження рішення органу АМК.
Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною касаційного перегляду стало питання правомірності відмови судами попередніх судових інстанцій у задоволенні позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, у зв`язку з тим, що ТОВ "ПРОКСІБУД" пропущений двомісячний строк на оскарження Рішення АМК, який (строк) є присічним та відновленню не підлягає.
Судові рішення попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позову ТОВ "ВД-СТРОЙ" до Відділення про визнання недійсним та скасування Рішення АМК, у частині, що стосується названого Товариства, жодним із учасників справи не оскаржується.
За доводами касаційної скарги ТОВ "ПРОКСІБУД" зазначало, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №473/1698/17, від 04.12.2018 та від 21.01.2020 у справі №914/251/18, від 30.03.2018 у справі №5011-66/6958-2012, від 26.03.2019 у справі №914/2554/16, від 26.10.2018 у справі №911/2038/17, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2019 у справі № 817/66/16. Крім того, судові рішення оскаржуються також з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України. Скаржник зазначає про те, що суди попередніх судових інстанцій не дослідили належним чином всі наявні у матеріалах справи докази, зокрема: невірно встановлено те, що ТОВ "ПРОКСІБУД" 04.12.2019 було ознайомлене з оспорюваним Рішенням АМК шляхом його вручення представнику ТОВ "ПРОКСІБУД" Осиці М.І. за довіреністю від 25.11.2019 № 1; стосовно виникнення відносин представництва між особою та адвокатом Осикою М.І., що призвело до висновку про пропущення ТОВ "ПРОКСІБУД" строку на оскарження Рішення АМК, чим порушено право останнього на справедливий та неупереджений розгляд справи. Вважає, що ТОВ "ПРОКСІБУД" не пропущений двомісячний строк на оскарження Рішення АМК.
Стосовно викладеного, Суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або
4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником у касаційній скарзі), покладається на скаржника.
Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі № 913/38/18 (в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
При цьому, під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.