Постанова
Іменем України
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 210/3527/18
провадження № 51-4683 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Маринича В.К.,
суддів Макаровець А.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,
прокурора Костюка О.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Васильченко Н.Г. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 25 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018040710000838 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Мар?янське Апостолівського району Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 травня 2018 року у вечірній час доби, перебуваючи в спеціальному вагоні для переміщення засуджених "Столипін", що рухався з м. Дніпра до м. Кривого Рогу, виявив поліетиленовий згорток, у якому містилась подрібнена речовина світло-зеленого кольору. Вказаний згорток ОСОБА_1 підібрав і поклав до своєї сумки та зберігав до часу виявлення та вилучення того ж дня о 22:00 працівниками ДУ "Криворізька виправна колонія (№80)" під час особистого огляду його речей. Тобто своїми діями ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,719 г.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 25 червня 2020 року апеляційну скаргу прокурора Іванова В.Г. залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника Васильченко Н.Г. в інтересах засудженого ОСОБА_1 задоволено частково, а вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2020 року в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 18 березня 2020 року.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Васильченко Н.Г. ставить питання про зміну вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на ту обставину, що суди не зарахували засудженому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 вересня 2018 року по 18 травня 2019 року та з 04 липня 2019 року по 18 березня 2020 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що в зазначені періоди ОСОБА_1 був доставлений до ДУ "Криворізька установа виконання покарань (№ 3)" для участі у розгляді цього кримінального провадження на підставі ухвал Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 02 серпня 2018 року та від 30 травня 2019 року, тобто перебував під вартою, а не відбував покарання. Вважає, що оскільки до остаточного покарання ОСОБА_1 приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року за вчинення ним злочину 04 жовтня 2016 року, то в даному випадку необхідно зарахувати ОСОБА_1 його перебування під вартою для розгляду цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, зазначає, що з 01 липня 2020 року вже після постановлення ухвали апеляційного суду набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, відповідно до якого злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, віднесено до кримінальних проступків та за його вчинення не передбачено покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи викладене, просить змінити оскаржувані судові рішення з урахуванням наявних змін у кримінальному законі.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні прокурор Костюк О.С. заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника та зазначив про відсутність підстав для зміни або скасування судових рішень.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі захисником не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі захисник вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування до засудженого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII.
З такими доводами захисника колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом України № 838-VIII від 21 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.