Постанова
іменем України
4 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 638/1423/18
провадження № 51-923км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Матієк Т. В., Наставного В. В.,
за участю:
секретаря судового
засідання Матвєєвої Н. В.,
прокурора Єременка М. В.,
захисника Тихоненкова Д. А. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Тихоненкова Д. А. на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 липня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22017220000000106, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Гудаута Грузії, жителя АДРЕСА_1 ), згідно ст. 89 КК такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 111 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років без конфіскації майна.
Згідно з вироком суду громадянин України ОСОБА_1 , реалізуючи злочинний намір, направлений на збирання з метою передачі представникам іноземної держави - РФ, відомостей щодо завдань, ходу, результатів та інших даних щодо державного оборонного замовлення, яке виконується Національним науковим центром "Харківський фізико-технічний інститут" на підставі угод з Міністерством оборони України, 27 липня 2017 року приблизно о 11:34, в районі будинків № 15, 17 по вулиці Культури в м. Харків, під час зустрічі зі співробітником ННЦ "ХФТІ" ОСОБА_2 , звернувся до нього з пропозицією отримання від цього співробітника конкретних документів вказаної установи із відомостями, що становлять державну таємницю.
31 липня 2017 року приблизно о 10:56, ОСОБА_1, під час зустрічі в будинку № 22в по вул. Культури в м. Харків (кафе " Бейкер Стріт ") надав ОСОБА_2 флеш-носій марки "SanDisk", s/n BI140524732V, для запису на нього фотознімків документів ННЦ "ХФТІ" та подальшого повернення носія ОСОБА_1 із записаною та закодованою інформацією. При цьому, з метою дотримання вимог конспірації, ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 відповідні вказівки, а саме: здійснити архівування зібраної інформації за допомогою загальнодоступної програми "WinRAR" та використати при цьому пароль захисту на відкриття.
2 серпня 2017 року приблизно о 11:10 ОСОБА_1, під час зустрічі в районі будинку АДРЕСА_2, надав ОСОБА_2 пароль для використання під час архівування інформації, а саме: " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а 15 серпня 2017 року, в період з 15:39 до 16:31, ОСОБА_1 змінив пароль на " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", який також повідомив ОСОБА_2 під час зустрічі в кафе "Дублін" (просп. Науки, 12 у м. Харків).
15 серпня 2017 року в період з 15:39 до 16:31 та 16 серпня 2017 року в період з 16:00 до 16:48, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спеціального слідчого експерименту з використанням несправжніх (імітаційних) засобів, ОСОБА_1, який представляв інтереси іноземної держави - РФ та який нічого не підозрював про проведення щодо нього вказаних негласних заходів, у приміщенні кафе " Дублін ", здійснено отримання від ОСОБА_2 флеш-носія марки "SanDisk", s/n BI140524732V, із трьома файлами-архівами, які містили фотознімки документів під назвами "Технічне завдання на виконання науково-дослідної та дослідно-конструкторської роботи "Бронестійкі металеві композити для локального посилення протибалістичного захисту легкоброньованої техніки", шифр "ХФТІ - 2016/1" (у кількості 5 фотографій, які записані в архів "ТЗ.rar"), "Протокол № 1/2017 натурного тестування балістичної стійкості зразків тандемних бронезахисних структур зі сталевих композитів різного складу" (у кількості 4 фотографії, які записані в архів "протокол.rar") та "Звіт про науково-дослідну роботу за цільовою науково-технічною програмою НАН України "Дослідження і розробки з проблем підвищення обороноздатності і безпеки держави". "Бронестійкі металеві композити для локального посилення протибалістичного захисту легкоброньованої техніки" (шифр "ХФТІ - 2016/1"). Етап 1. Розроблення технологій виготовлення за методом ГПВ зразків МК різного складу та тестування їх функціональних характеристик. Розроблення конструкторських пропозицій щодо геометрично-розмірних параметрів підкріплювальних елементів та конструкцій типу "Бронеелемент + корпус ЛБТ". Розроблення методики розрахунку НДС МК різного складу (проміжний)" (у кількості 65 фотографій, які записані в архів "отчет.rar"), що виготовлені відповідно до протоколу виготовлення та огляду несправжнього (імітаційного) засобу реєстр. №70/6-3842 від 31липня 2017 року.
При цьому, згідно висновку державного експерта Міністерства оборони України з питань таємниць про наявність відомостей, що становлять державну таємницю №276/1/19 ЕВ від 1 серпня 2017 року, - відомості, що містяться у документах з назвами "Технічне завдання на виконання науково-дослідної та дослідно-конструкторської роботи "Бронестійкі металеві композити для локального посилення протибалістичного захисту легкоброньованої техніки", шифр "ХФТІ - 2016/1", "Протокол № 1/2017 натурного тестування балістичної стійкості зразків тандемних бронезахисних структур зі сталевих композитів різного складу" та "Звіт про науково-дослідну роботу за цільовою науково-технічною програмою НАН України "Дослідження і розробки з проблем підвищення обороноздатності і безпеки держави". "Бронестійкі металеві композити для локального посилення протибалістичного захисту легкоброньованої техніки" (шифр "ХФТІ - 2016/1"). Етап 1. Розроблення технологій виготовлення за методом ГПВ зразків МК різного складу та тестування їх функціональних характеристик. Розроблення конструкторських пропозицій щодо геометрично-розмірних параметрів підкріплювальних елементів та конструкцій типу "Бронеелемент + корпус ЛБТ". Розроблення методики розрахунку НДС МК різного складу (проміжний)" (виготовлені відповідно до протоколу виготовлення та огляду несправжнього (імітаційного) засобу реєстр. №70/6-3842 від 31 липня 2017 року), за умови, що вони містять справжню (дійсну) інформацію, відповідають статтям 1.9.3, 1.9.6 та 2.7.1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та мають ступінь секретності "Таємно".
Отримавши від ОСОБА_2 флеш-носій марки "SanDisk", s/n BI140524732V, на якому були записані зазначені файли-архіви під назвами "ТЗ.rar", "протокол .rar ", "отчет.rar" із відомостями щодо державного оборонного замовлення, ОСОБА_1 мав намір перемістити їх до території РФ в період 19 серпня 2017 року, де особисто передати вказані відомості представникам іноземної держави - РФ.
Однак, здійснити передачу вказаних відомостей представникам РФ ОСОБА_1 не вдалося, оскільки 17 серпня 2017 року в період з 7:55 до 14:50, під час проведення обшуку за місцем мешкання останнього ( АДРЕСА_1 ) виявлено та вилучено флеш-носій марки "SanDisk", s/n BI140524732V, із вищевказаними трьома файлами-архівами.
Вказані дії ОСОБА_1 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 111 КК, як державну зраду в формі шпигунства, а саме збирання громадянином України з метою передачі представникам іноземної держави - РФ, відомостей, що становлять державну таємницю.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги захисників, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через суворість, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження. На думку захисника, наявні докази в матеріалах кримінального провадження є недопустимими та стороні захисту вони в повному обсязі відкриті не були. В діях засудженого відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, а з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину. Вказані порушення залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, тому його рішення підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на обʼєктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 зазначеного Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судових засіданнях доказам.
Зокрема, як убачається із вироку, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доводиться показаннями свідка зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_2, котрий пояснив, що у 2017 році ОСОБА_1 запитував про інститут в якому він працює, просив описати структуру, охорону. В розмовах свідок повідомив, що працює на оборонний заказ по броні, що зацікавило ОСОБА_1 та він просив надати йому відповідну інформацію. Про зацікавленість до його роботи в інституті та зацікавленість в такій інформації свідок повідомив СБУ. В подальшому ОСОБА_1 надав йому свій флеш-носій, куди попросив записати інформацію, пояснив про необхідність і спосіб її захисту на флешці. Під час зустрічі у парку ОСОБА_1 переніс з флеш-носія інформацію на ноутбук. Від засудженого свідок дізнався, що у нього є "куратор" у Москві. 27 липня 2017 року в кафе "Дублін" ОСОБА_1 просив про інформацію та сфотографувати документи з грифом "Таємно", про що свідок повідомив СБУ. 31 липня 2017 року ОСОБА_1 передав йому флеш-носій і пояснив як правильно та надійно встановити пароль, щоб захистити інформацію, а також передав шматок паперу з написом, який свідок передав до СБУ під протокол видачі. При зустрічі ОСОБА_1 скопіював на свій ноутбук з флеш-носія один файл, два інші не відкрились. Під час зустрічі 16 серпня 2017 року всі файли відкрились, після чого він передав засудженому й сам флеш-носій, а ОСОБА_1 скопіював на робочий стіл свого ноутбука всі файли. Засуджений повідомляв, що ця інформація зацікавила відповідних людей та він передасть її до Москви.
Також суд, дослідив та проаналізував фактичні дані, які містяться у протоколах: тимчасового доступу до речей і документів від 27 липня 2017 року; засідання експертної комісії з питань таємниць від 10 травня 2017 року; виготовлення та огляду несправжнього (імітаційного) засобу від 18, 19 та 31 липня 2017 року; огляду та вручення несправжнього (імітаційного) засобу від 15 та 16 серпня 2017 року; видачі та огляду несправжнього (імітаційного) засобу від 15 серпня 2017 року; про результати проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням несправжнього (імітаційного) засобу - електронного текстового файлу від 19 липня 2017 року, який було оглянуто та записано на флеш-накопичувач, заархівовано та надано пароль, далі накопичувач було вручено ОСОБА_2 для проведення заходів з метою отримання фактичних даних щодо вчинення умисних дій ОСОБА_1 ; за результатами проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 2 серпня 2017 року, яким зафіксована розмова ОСОБА_2 та ОСОБА_1 при зустрічах 22 червня, 13, 17, 19 та 27 липня 2017 року та записами на носіях, що додаються до протоколу; про результати НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 16 серпня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_2 вручено флеш-накопичувач для проведення заходів з метою отримання даних щодо збирання ОСОБА_1 з метою передачі представникам іноземної держави відомостей, що становлять державну таємницю, на якому знаходяться фотознімки несправжнього (імітаційного) засобу; за результатами проведення НСРД: аудіо-, відеоконтроль особи від 19 серпня 2017 року, яким зафіксована розмова ОСОБА_2 та ОСОБА_1 при зустрічах 31 липня, 2, 15 та 16 серпня 2017 року з записами на носіях, що додаються до протоколу; висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису від 15 листопада 2017 року, яким встановлено, що слова (фрази, репліки) у розмовах, записаних на досліджених фрагментах відеофонограм вимовлені ОСОБА_1, ознак монтажу не встановлено; протоколі за результатами проведення НСРД - аудіоконтролю особи від 12 грудня 2017 року, яким зафіксовано розмову ОСОБА_1 з ОСОБА_4 з додатком до протоколу; протоколі обшуку від 17 серпня 2017 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_1, в результаті якого, окрім іншого було вилучено флеш-накопичувач; висновку експерта від 18 вересня 2017 року, відповідно до якого на зазначеному флеш-накопичувачі було знайдено 7 файлів у явному вигляді, які відповідають критеріям пошуку, а також було відновлено 2388 файлів, які відповідають критеріям пошуку, всі файли та дерево каталогів було записано на DVD-R диск; висновку від 1 серпня 2017 року, яким встановлено, що інформація, яка міститься у протоколі натурного тестування, технічному завданні на виконання науково-дослідницької та дослідно-конструкторської роботи, звіті про науково-дослідну роботу - становлять державну таємницю та мають ступінь секретності "Таємно"; постанові про визнання речовими доказами від 2 серпня 2017 року та речовий доказ - фрагмент паперу із текстом; речовий доказ - флеш-накопичувач вилучений під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 .