Постанова
іменем України
08 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 331/5362/15-к
провадження № 51-1386км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ковтуновича М. І.,
суддів Луганського Ю. М., Фоміна С. Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Лагоди І. О.,
прокурора Кузнецова С. М.,
захисника Даниленка М. В.,
представника потерпілого Івакіна В. М.,
у режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_1,
захисників Панкратова Ю. В., ОСОБА_7,
представника потерпілого Щербань Т. Ю.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги зі змінами захисників засудженого ОСОБА_1 : адвоката Панкратова Ю. В. - на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року, і адвоката ОСОБА_7 - на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015080000000219, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Суми, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 125 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати керівні посади у державних установах, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього особистого майна; за ч. 2 ст. 125 КК - до арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_1 звільнено від призначеного основного покарання за ч. 2 ст. 125 КК у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
За вказаним вироком ОСОБА_1 також визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Судові рішення в цій частині не оскаржуються.
Постановлено обчислювати початок строку відбування покарання ОСОБА_1 з моменту фактичного затримання.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано? ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення з 09 до 15 червня 2015 року включно у строк покарання з розрахунку, що один день позбавлення волі дорівнює двом дням попереднього ув`язнення.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів, цивільних позовів та арешту квартири.
За вироком районного суду начальника Запорізького обласного відділення (філії) Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, обіймаючи зазначену посаду керівника структурного підрозділу державної установи, вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду.
Так, 11 квітня 2013 року між регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області та ФОП ОСОБА_2 укладено договір оренди № 3088/д державного нерухомого майна, що перебуває на балансі Запорізького обласного управління з фізичного виховання та спорту, строком дії до 11 квітня 2014 року. Згідно з укладеним договором орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування державне нерухоме майно - вбудоване нежитлове приміщення, загальною площею 333,30 кв.м на АДРЕСА_2 . Фактично у вказаному приміщенні ФОП ОСОБА_2 було розміщено фізкультурно-спортивний заклад (тренажерний зал). 07 травня 2014 року між вказаними особами було укладено договір про зміни до договору від 11 квітня 2013 року № 3088/д, відповідно до якого строк дії оренди продовжено до 09 квітня 2017 року.
Приблизно у травні 2014 року в ОСОБА_1 виник умисел на одержання неправомірної вигоди з використанням свого службового становища від ФОП ОСОБА_2 . Із цією метою ОСОБА_1 приблизно у травні 2014 року, у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України, яке розташоване за адресою: вул. Дзержинського (Свердлова), 8/28, м. Запоріжжя, звернувся до ОСОБА_2 з вимогою передавати йому щомісяця неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн за безперешкодне користування орендованим приміщенням фізкультурно-спортивного закладу. ОСОБА_1 висловив погрозу ОСОБА_2 створювати перепони у використанні орендованого приміщення у вигляді постійних перевірок та, як наслідок, розірвання договору оренди у разі відмови від виконання його вимог.
З метою примусити ОСОБА_2 сплачувати йому щомісяця неправомірну вигоду у вказаному розмірі 17 листопада 2014 року та 09 лютого 2015 року ОСОБА_1 направив на його адресу офіційні листи із зазначенням повноважень Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України щодо ініціювання розірвання договору оренди. Крім того, 10 квітня 2015 року ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, направив на адресу ОСОБА_2 копію акта візуального обстеження цільового використання орендованого майна від 07 квітня 2015 року, відповідно до якого за вказаною адресою виявлено порушення умов договору оренди від 11 квітня 2013 року, яке полягало у використанні орендованого приміщення не за призначенням. Таким чином, ОСОБА_1 з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 умисно створив умови, за яких останній був вимушений надати йому неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, а саме для нерозірвання договору оренди приміщення, що призведе до зупинення його підприємницької діяльності.
Потім, 23 квітня 2015 року, приблизно о 16:30, ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні свого службового кабінету за вказаною вище адресою повідомив ОСОБА_2, що для безперешкодного користування орендованим приміщенням він має передати йому неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн, яка є загальною заборгованістю за несплату неправомірної вигоди щомісяця з жовтня 2014 року по квітень 2015 року включно в сумі 21 000 грн (із розрахунку 3000 грн на місяць) і за травень, вересень 2014 року в сумі 4000 грн (з розрахунку 2000 грн на місяць). ОСОБА_1 також повідомив, що надалі ОСОБА_2 повинен передавати йому щомісяця, окрім літніх місяців, як неправомірну вигоду грошові кошти в розмірі 3 000 грн. У разі відмови він продовжить створювати перепони у використанні орендованого приміщення та буде ініціювати перед Регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди.
Крім того, факт вимагання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 супроводжувався заподіянням останньому тілесних ушкоджень, які мали місце 01 травня 2015 року приблизно о 16:00 біля будинку № 16 на вул. Малиновського у м. Запоріжжі, внаслідок відмови ОСОБА_2 передавати неправомірну вигоду на його умовах.
08 червня 2015 року, приблизно о 14:00, ОСОБА_1, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні свого службового кабінету за вищевказаною адресою під час зустрічі з ОСОБА_2 погодився знизити розмір неправомірної вигоди, яку останній повинен був йому надавати як заборгованість за несплату неправомірної вигоди щомісяця з травня 2014 року, з 25 000 грн до 17 000 грн та зобов`язав надалі щомісяця передавати йому неправомірну вигоду в розмірі 2000 грн.
09 червня 2015 року, приблизно о 15:20, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, у приміщенні Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України, розташованому за адресою: вул. Дзержинського (Свердлова), 8/28, Запоріжжя, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 17 000 грн за невчинення дій, які входять до його повноважень, а саме за нестворення перешкод у використанні орендованого приміщення у вигляді перевірок, направлення йому листів та неініціювання перед Регіональним відділенням ФДМ України по Запорізькій області питання щодо розірвання договору оренди вказаного приміщення.
Крім того, ОСОБА_1 01 травня 2015 року приблизно о 16:00, перебуваючи біля будинку №16 на вул. Малиновського у м. Запоріжжі, діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків, які виникли внаслідок відмови потерпілого ОСОБА_2 передавати неправомірну вигоду на його умовах, завдав останньому ряд ударів руками в ділянку голови та обличчя, після чого схопив його шию та почав душити руками. В результаті вказаних дій потерпілому ОСОБА_2 було спричинено струс головного мозку, численні забиття і садна м`яких тканин обличчя та голови, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 17 лютого 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У зміненій касаційній скарзі захисник Панкратов Ю. В., підтримуючи доводи, викладені в попередній касаційній скарзі, просить?скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 05 липня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.
Сторона захисту вважає рішення судів незаконними і необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення права на захист та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку скаржника, фактичним часом затримання ОСОБА_1 є час початку обшуку, вказаний у протоколі обшуку. Однак у протоколі не зазначено про його участь в обшуку як підозрюваного, якому слідчий зобов`язаний роз`яснити права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК.
Крім того, вказує, що слідчий не повідомив мети обшуку, тобто вже затриманого ОСОБА_1 було позбавлено можливості добровільно видати речі або документи, які намагався відшукати слідчий, а це є порушенням ст. 236 КПК.
Адвокат свої доводи обґрунтовує також і тим, що під час проведення слідчої дії фактично був проведений допит ОСОБА_1 із застосуванням технічних засобів фіксування кримінального провадження, однак при цьому працівники правоохоронних органів не роз`яснили особі її прав, передбачених статями 59, 63 Конституції України.
Як відзначає захисник Панкратов Ю. В., що особи, які проводили обшук, без постанови прокурора зробили змиви з рук затриманого. Однак суд визнав недопустимим доказ лише в частині, яка стосується змивів, що є істотним порушенням вимог КПК, оскільки недотримання вимог чинного законодавства під час слідчої дії має наслідком визнання недопустимим доказом усіх її результатів, а не в частині.
На думку скаржника, є незрозумілим, коли в цьому кримінальному провадженні закінчились негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) і чи закінчилися вони взагалі, та коли було розпочато обшук приміщення. Захисник вважає це порушенням вимог КПК.
Зауважує про ігнорування судом першої інстанції того факту, що про підозру ОСОБА_1 було повідомлено після спливу 24 годин з моменту фактичного затримання. Таким чином суттєво порушено вимоги чинного законодавства, зокрема ч. 3 ст. 278 КПК, і є підстави для визнання недопустимими всіх доказів у справі.
На думку захисника, суд першої інстанції розглянув справу по суті упереджено та з обвинувальним ухилом, оскільки послався на недопустимі докази, у зв`язку з чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому не зміг ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вказує, що сторона захисту заявляла про ці порушення в суді апеляційної інстанції, однак Запорізький апеляційний суд, формально погодившись із висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку, належним чином не перевірив доводів у апеляційних скаргах, не спростував їх та усупереч вимогам ст. 419 КПК не навів в ухвалі обґрунтованих підстав визнання, зокрема, апеляційних скарг сторони захисту необґрунтованими; не взяв до уваги того, що ОСОБА_1 як начальник Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України не має можливості розривати договір оренди нежитлового приміщення, укладений між ФОП ОСОБА_2 і Регіональним відділенням ФДМУ по Запорізькій області; не надав жодної оцінки тому факту, що сторона захисту в суді першої інстанції подала клопотання про долучення та дослідження документів як доказів, однак самого клопотання і доданих до нього документів немає в матеріалах справи, як і жодної їх оцінки у вироку.
Як зазначає адвокат Панкратов Ю. В., під час свого виступу в суді апеляційної інстанції захисник Козак О. С. пояснила, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК, а вбачається інший злочин, а саме примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань.
Крім того, не торкаючись доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_1, захисник вважає, що суд у вироку не аргументував, чому за наявності обставин, що підтверджують позитивні характеристики підзахисного, наявність на утриманні дітей, стійкі соціальні зв`язки, його внесок у розвиток та підтримку спорту і фізичного виховання серед молоді, тобто обставин, що свідчать про повну соціальну адаптивність останнього, суд обрав, хоча і в мінімальних розмірах, але такий суворий вид покарання.
Захисник Панкратов Ю. В. у своїй зміненій касаційній скарзі також вказує на процесуальні порушення, допущені, на його думку, під час розгляду обвинувального акта в суді першої інстанції. Так, один із суддів, а саме ОСОБА_3, заявив про самовідвід у зв`язку з тиском правоохоронних органів на нього напряму і через членів родини та через поширення чуток про нібито його дружні стосунки з ОСОБА_1 . В результаті чого було замінено суддю, що, на переконання захисника, призвело до процесуальних порушень на користь обвинувачення.
У зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_7, підтримуючи доводи, викладені в попередній касаційній скарзі, просить скасувати ухвалу Запорізького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції.
Захисник вважає рішення судів невмотивованими та необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неповноти дослідження доказів.
Сторона захисту, даючи свою оцінку фактичним обставинам справи, зазначає, що було виявлено порушення цільового використання приміщення, яке перебуває на балансі Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України та орендовано ФОП ОСОБА_2 на підставі договору, що стало підставою для виконання службових обов`язків та направлення листів про усунення порушень, які суд безпідставно врахував як доказ умислу ОСОБА_1 на вимагання та одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди з використанням службового становища.
На думку захисника ОСОБА_7, висновок суду щодо одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди у розмірі 17 000 грн є необґрунтованим, оскільки залишено без уваги наявність боргової розписки та не надано належної оцінки поясненням ОСОБА_1 щодо різниці в розмірі грошових коштів, отриманих ним від ОСОБА_2 та вказаних у розписці.
Крім того, як вона зазначає, бійка засудженого з потерпілим відбулася на тлі неприязних стосунків через постійні з`ясування відносин з приводу боргових зобов`язань і ці події ніяк не пов`язані з вимаганням неправомірної вигоди. Захисник вважає неналежними докази заподіяння легких тілесних ушкоджень, на які посилається суд, а саме: висновок експерта, оскільки він складений більше ніж через місяць після сварки, заяву про побиття, яку потерпілий подав більше ніж через місяць, не ідентифіковане та без зазначення дати фото обличчя ОСОБА_2 .
Захисник стверджує, що ОСОБА_1 як керівник філії не мав службових повноважень розривати договір оренди і ОСОБА_2 знав про цю обставину. Посилається на відсутність у діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, та кваліфікуючої ознаки - вимагання.
Також захисник наполягає на відсутності документів, на підставі яких було внесено дані до ЄРДР, чого суд усупереч ст. 321 КПК не з`ясував.
Захисник ОСОБА_7 вбачає порушення вимог кримінального процесуального закону в тому, що ухвалу суду апеляційної інстанції від 17 лютого 2020 року, на її думку, постановлено незаконним складом суду, адже суддя Білоконев В. М. 24 вересня 2015 року переглядав ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2014 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 .
Крім того, у зміненій касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує, що відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями в Апеляційному суді Запорізької області для розгляду апеляційних скарг прокурора і представника потерпілого Смоли І. В. на ухвалу Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акта було визначено таких суддів: Гончара О. С., Дутова О. М. та Білоконева В. М. (справа № 331/5363/15-к, провадження № 11-кп/778/1732/15).
Як зазначає адвокат, за наслідком розгляду вказаних апеляційних скарг, Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 24 вересня 2015 року скасував ухвалу суду першої інстанції. Ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено колегією суддів у складі: Гончара О. С., Гріпаса Ю. О. та Білоконева В. М., що, на думку сторони захисту, потягло незаконне призначення справи до розгляду та сам розгляд.
Адвокат ОСОБА_7 наголошує на тому, що згідно з матеріалами кримінального провадження обшук у службовому кабінеті начальника Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту Міністерства освіти і науки України 09 червня 2015 року фактично був проведений оперуповноваженим в ОВС УСБ України в Запорізькій області майором ОСОБА_4 . За його результатами був складений протокол від 09 червня 2015 року, який, крім того, не підписаний старшим слідчим СУ ГУ МВС України в Запорізькій області Войтенком В. В.
Стверджує про істотне порушення кримінального процесуального закону у зв`язку із незазначенням в ухвалі слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року найменування органу досудового розслідування, якому надано дозвіл на проведення обшуку, прізвища, ім`я, по батькові співробітників цього органу, яких уповноважено проводити обшук.
Адвокат також звертає увагу на те, що відповідно до постанови прокурора провести контроль за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент від 08 червня 2015 року доручено слідчому СУ ГУ МВС України в області. Тобто постанова прокурора не містить обов`язкової складової, а саме відомостей про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, що унеможливлює, на її думку, проведення слідчої дії будь-якою особою.
Свої доводи захисник обґрунтовує також і тим, що протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу - грошових коштів від 09 червня 2015 року з додатками до нього є недопустимим доказом, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника про залучення будь-якого співробітника (працівника) уповноваженого оперативного підрозділу до проведення або участі у проведенні вказаної НСРД, однак цей протокол складений о/у в ОВС УСБУ в Запорізькій області ОСОБА_5 . Крім того, додатки до протоколу не підписані самим заявником, який начебто брав участь у слідчій дії.
Як відзначає адвокат, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про надання заявником згоди на конфіденційне співробітництво та участь у НСРД, про попередження заявника про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, про роз`яснення йому прав та обов`язків, у тому числі щодо неможливості вчинення провокативних дій.
Таким чином, на думку адвоката, враховуючи, що контроль за вчиненням злочину здійснювався неуповноваженими особами та з істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, результати його проведення відповідно до вимог статей 86, 87 КПК не можуть бути використані під час прийняття процесуальних рішень і суд не може посилатися на них, ухвалюючи обвинувальний вирок.
Крім того, захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі зазначає про порушення вимог статей 404, 419 КПК, оскільки апеляційний суд не дослідив доказів, яких не було досліджено судом першої інстанції та з порушеннями, та не мотивував, чому залишив доводи адвоката Козак О. С. без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисники Панкратов Ю. В., ОСОБА_7, Даниленко М. В. підтримали касаційні скарги захисників.
Прокурор Кузнецов С. М. та представник потерпілого Щербань Т. Ю. заперечили проти задоволення касаційних скарг, просили залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах зі змінами, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані касаційні скарги зі змінами не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Розглядаючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисники у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.
Зазначені обставини були перевірені в суді апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, захисників Панкратова Ю. В. та ОСОБА_7, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 125 КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.
Суд ретельно перевірив та належно оцінив аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неповноти судового розгляду, недопустимості доказів та необхідності закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 . Ці доводи повною мірою спростовані показаннями потерпілого та свідків й іншими доказами, які доповнюють один одного та у сукупності і взаємозв`язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом, незважаючи на те, що ОСОБА_1 у судовому засіданні своєї провини не визнав.
Суд першої інстанції встановив, що показання обвинуваченого повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування.
Мотивуючи свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, суд обґрунтовано взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_6,?? ОСОБА_7,? ОСОБА_8, ОСОБА_9 . Крім того, за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні були допитані як свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Встановлені судом першої інстанціїобставини підтверджені й сукупністю письмових доказів, зокрема:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 квітня 2015 року від ОСОБА_2 за ознаками вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (т. 2, а.п. 182-184);
- постановою про залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва для проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 05 червня 2015 року (т. 4, а. п. 34);
Колегія суддів вважає безпідставними доводи, викладені в зміненій касаційній скарзі захисника ОСОБА_7, щодо необхідності отримання від ОСОБА_2 заяви про надання згоди на участь у НСРД.
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, у якому не передбачено подання особою, що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, відповідно до постанови старшого слідчого СУ ГУМВС України в Запорізькій області Кириченка П. О. від 05 червня 2015 року ОСОБА_2 було залучено до конфіденційного співробітництва для проведення НСРД (т. 4, а. п. 34).
Щодо доводів захисника ОСОБА_7 про неможливість вважати допустимим доказом відомості, які містяться у протоколі за результатами проведення НСРД у формі конфіденційного співробітництва від 09 червня 2015 року (т.4, а. п. 35), оскільки він складений неуповноваженим суб`єктом, колегія суддів виходить з того, що на цей час позбавлена можливості перевірити ці доводи, оскільки аналогічних питань на розгляд судів першої та апеляційної інстанцій сторона захисту не виносила і ці обставини судами не з`ясовувалися, та крім того зазначає таке.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи, зокрема органів Національної поліції, органів безпеки, здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.
- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 08 червня 2015 року (т. 4, а.п. 31, 32), та протоколом за результатами його проведення від 10 червня 2015 року, яким було задокументовано факт отримання ОСОБА_1 у кабінеті неправомірної вигоди у сумі 17 000 грн від ОСОБА_2 за неперешкоджання у користуванні орендованим приміщенням (т. 4, а.п. 33);
Необхідно зазначити, що спеціальний слідчий експеримент проведений у строк (09 червня 2015 року), визначений вказаною постановою. Крім того, матеріали кримінального провадження не дають підстав для твердження, що він закінчився відкритим фіксуванням.
Доводи захисника ОСОБА_7 про недопустимість постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту від 08 червня 2015 року з тих підстав, що у в ній не містяться відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст постанови не суперечить положенням статей 251, 271 КПК.
Згідно зі ст. 251 КПК постанова слідчого, прокурора про проведення НСРД повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначенням статті (частини статті) КК; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД; початок, тривалість і мету НСРД; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НСРД, що проводиться.
Частиною 7 ст. 271 КПК регламентовано, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Здійснивши аналіз вказаної постанови прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що вона відповідає вимогам статей 251, 271 КПК. Згідно з постановою проведення спеціального слідчого експерименту доручено слідчому СУ ГУМВС України в області. Крім того, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що НСРД проведено старшим слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області Кириченком П.О. (т. 4, а. п. 33), який здійснював досудове розслідування, тобто уповноваженою особою.
- довідкою про видачу та отримання УСБУ в Запорізькій області грошових коштів у розмірі 17 000 грн із Державного бюджету України для проведення у цьому кримінальному провадженні документування протиправних дій;
- протоколом огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованого засобу -грошових коштів - від 09 червня 2015 року, який проводився на підставі постанови прокурора від 09 червня 2015 року про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів;
Усупереч твердженням у касаційній скарзі захисника про недопустимість вказаного протоколу, оскільки, на його переконання, він складений неуповноваженою особою, у матеріалах кримінального провадження є доручення в порядку ст. 36 КПК старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення ОСОБА_13 на ім`я начальника УСБУ в Запорізькій області із проханням доручити працівникам очолюваного ним підрозділу здійснити огляд, помітку (ідентифікацію) та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр (т. 2, а.п. 221).
- протоколом обшуку від 09 червня 2015 року, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбаченому законом порядку 10 червня 2015 року, відповідно до якого проведено обшук у службовому кабінеті ОСОБА_1, виявлено та вилучено грошові кошти в розмірі 17 000 грн, які мали характерне світіння. Обшук як самостійну гласну слідчу дію проведено в період з 15:33 до 18:49 09 червня 2015 року.
Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234, 235 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням про проведення обшуку кабінету з підсобним приміщенням начальника Запорізького обласного відділення Комітету з фізичного виховання та спорту МОН України до суду звернувся слідчий СУ ГУМВС України в Запорізькій області Тимошенко А. В.
Слідчий суддя Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя ухвалою від 10 червня 2015 року задовольнив клопотання слідчого.
Згідно з протоколом (т. 3, а. п. 9-16) обшук 09 червня 2015 року було проведено уповноваженою особою - старшим слідчим СУ ГУМВС України в Запорізькій області Кириченком П. О., який здійснював досудове розслідування. Твердження захисника про проведення обшуку оперуповноваженим в ОВС УСБ України в Запорізькій області майором Клімовим Д. С. спростовуються змістом протоколу та відеозаписом до нього.
Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37, 39, 236 КПК, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.
Приписи ст. 235 КПК не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.
Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.
Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).
Отже, обшук проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених у статтях 9, 13 цього Кодексу, процесуальний дозвіл на проведення слідчої дії отриманий уповноваженим слідчим у визначеному законом порядку.