ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 754/14683/14-к
провадження № 51-10300км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Бородія В. М.,
суддів Ковтуновича М. І., Стороженка С. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Лисоконь І. В.,
прокурора Сингаївської А. О.,
розглянувши касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 8 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 15 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Синюха Новоархангельського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 8 травня 2018 року
ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він як голова правління ВАТ "Науково-дослідне медичне об`єднання "Діалір" (надалі ВАТ -"Діалір"), будучи службовою особою, отримав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, поєднавши свої дії з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
Так, відповідно до наказу від 14 серпня 1994 року № 237 ОСОБА_1 було призначено головою правління ВАТ "Діалір".
За статутом ВАТ "Діалір", затвердженим загальними зборами акціонерів товариства від 16 вересня 2005 року, виконавчим органом товариства (п. 9.4.1) є правління, яке здійснює керівництво його поточною діяльністю, роботою правління (п. 9.4.7) керує голова правління, який має право відповідно до пп. 3 п. 9.4.7 без довіреності представляти інтереси товариства та вчиняти від його імені юридичні дії в межах компетенції, визначеної статутом;
пп. 6 п. 9.4.7 - розпоряджатися коштами та майном товариства в межах, визначених цим статутом, рішеннями загальних зборів та наглядової ради;
пп. 8 п. 9.4.7 - підписувати довіреності, договори, угоди та інші документи від імені товариства, рішення про укладення, видачу яких прийнято уповноваженим органом товариства, в межах його компетенції відповідно до положень статуту;
пп. 15 п. 9.4.7 - організовувати поточний контроль за оперативною діяльністю товариства.
Таким чином, ОСОБА_1 був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому є службовою особою.
На початку квітня 2014 року директор ТОВ "Ролд-груп" ОСОБА_2 уповноважив ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підшукати для зняття відеоролику приміщення.
У квітні 2014 року ОСОБА_4 знайшов таке приміщення на території ВАТ "Діалір" на вул. Милославській, 58 у м. Києві та звернувся до голови правління цього товариства ОСОБА_1, якому предʼявив довіреність від 5 березня 2014 року від директора ТОВ "Ролд-груп" ОСОБА_2 на право представляти інтереси товариства і повідомив про зацікавленість директора в оренді нежитлового приміщення за зазначеною адресою для проведення відеозйомки.
28 квітня 2014 року в денний час ОСОБА_1, перебуваючи у приміщенні ВАТ "Діалір", отримав від ОСОБА_4 3000 грн як передплату за майбутнім договором оренди приміщення для проведення відеозйомки.
Надалі, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди в сумі 30 000 грн, ОСОБА_1 по телефону предʼявив ОСОБА_4 вимогу про передачу йому цієї суми готівкою за укладення договору оренди приміщення для проведення відеозйомки, погрожуючи в разі відмови скасувати всі попередні домовленості щодо оренди приміщення та відмовитися підписати договір.
Про цю вимогу ОСОБА_1 ОСОБА_4 повідомив директору ТОВ "Ролд-груп" ОСОБА_2, який, розуміючи, що непідписання договору та непроведення відеозйомки може заподіяти шкоду інтересам товариства, уповноважив ОСОБА_3 вести подальші перемовин щодо умов укладання договору оренди.
Приблизно в травні 2014 року ОСОБА_3 прибув до службового кабінету ОСОБА_1, що на вул. Милославській, 58 у м. Києві, де останній підтвердив необхідність сплатити йому 30 000 грн за укладення договору оренди приміщення, відповідно до якого вартість оренди приміщення буде становити 3000 грн.
13 червня 2014 року приблизно о 13:30 у службовому кабінеті у приміщенні ВАТ "Діалір" ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_3 та підписав і завірив печаткою цього товариства підготовлений останнім відповідно до попередньої домовленості договір оренди нежитлових приміщень, укладений між ВАТ "Діалір" в особі ОСОБА_1 і ТОВ "Ролд-груп" в особі ОСОБА_3 про організацію та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки, при цьому вартість оренди становила 3000 грн. Після цього ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 30 000 грн.
ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Київський апеляційний суд ухвалою від 15 липня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінив, виклювши з мотивувальної частини вироку посилання як на докази: на протокол про результати контролю за вчинення злочину, відеозаписи негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтролю особи, проведених стосовно ОСОБА_1 у межах кримінального провадження, які містяться на інформаційних носіях (флешкартах) з інвентарними номерами 226, 227; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, складений у межах кримінального провадження; постанову про визнання речовими доказами від 5 серпня 2014 року інформаційних носіїв (флешкарт з інвентарними номерами 226, 227), у зв`язку з їх недопустимістю.
У порядку ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) апеляційний суд постановив зазначити в резолютивний частині вироку про застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК (у редакції від 3 квітня 2012 року).
У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги та доводи, викладені у касаційній скарзі
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. При цьому вказує про те, що рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки судами було неправильно надано правову оцінку обставинам справи, а також неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Зазначає, що суди неповно, однобічно і необ`єктивно дослідили докази та дали їм помилкову оцінку. За його твердженням він нікому, в тому числі й ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_3, не говорив і жодним чином не натякав про надання неправомірної вигоди та ні в кого її не вимагав.
Засуджений посилається на те, що станом на квітень 2014 року ВАТ "Діалір" мало заборгованість по електроенергії на суму приблизно 100 000 грн. Для того щоб погасити цю заборгованість, він на початку травня 2014 року погодився на пропозицію ТОВ "Ролд-груп" здати в оренду на декілька днів приміщення недобудованого опікового центру для проведення зйомки фільму У зв`язку з цим він уклав договір оренди, відповідно до якого отримав орендну плату - готівкові гроші в сумі 30 000 грн, які хотів передати бухгалтеру і касиру, щоб розрахуватися за електроенергію. Гроші він поклав до сейфа і мав намір передати їх касиру, але в цей час до кабінету зайшли працівники міліції, які вилучили гроші.
На переконання скаржника, у матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують вчинення ним дій передбачених ч. 3 ст. 368 КК, адже готівкові гроші він отримував як орендну плату за договором оренди та хотів передати бухгалтеру і касиру, щоб розрахуватися за електроенергію. Однак не встиг цього зробити.
Також вказує на те, що між товариствами існувала усна домовленість, підкріплена розпискою за його підписом від 28 квітня 2014 року, про отримання як авансу (завдатку) 3 000 грн за надання ВАТ "Діалір" для ТОВ "Ролд-груп" приміщень опікового центру з метою проведення відеозйомок і про сплату за це ТОВ "Ролд-груп" на користь ВАТ "Діалір" 30 000 - 36 000,00 грн.
Як зазначає скаржник, представники ТОВ "Ролд-груп" не заперечували та не ставили під сумнів ні факт укладення усної угоди (правочину), ні факт отримання грошових коштів за цією угодою між "ВАТ "Діалір" та ТОВ "Ролд-груп" саме ним ( ОСОБА_1 ) Зазначене підтверджується фактом отримання ним 28 квітня 2014 року авансу (завдатку) в сумі 3 000 грн від представника ТОВ "Ролд-груп".
На думку засудженого, висновок суду першої інстанції про те, що факт отримання ним неправомірної вигоди в сумі 30 000 грн за надання в оренду приміщень підтверджується тим, що він безпосередньо прийняв ці гроші готівкою, а не запропонував ОСОБА_3 внести їх в касу підприємства, є помилковим та спростовується матеріалами справи, положеннями чинного законодавства України і статуту ВАТ "Діалір", оскільки згідно з положеннями статуту голова правління має право розпоряджатися коштами та майном товариства в межах, визначених цим пунктом, рішеннями загальних зборів та наглядової ради (пп. 6 п. 9.4.7), підписувати довіреності, договори та інші документи від імені товариства (пп. 8 п. 9.4.7), проводити переговори від імені товариства (пп. 14 п. 9.4.7), здійснювати інші функції, які необхідні для забезпечення нормальної роботи товариства (пп. 16 п. 9.4.7).
Як зазначає скаржник, відповідність/невідповідність укладеної усної угоди між ВАТ "Діалір" і ТОВ "Ролд-груп" вимогам цивільного та/або господарського законодавства не може бути підставою для кваліфікації таких дій як злочинних, адже і він, і представники ТОВ "Ролд-груп" діяли з метою настання реальних цивільно-правових наслідків, а твердження про те, що він нібито пропонував ОСОБА_4 та ОСОБА_3 зазначити в договорі суму в розмірі 3000 грн, а решту не оформлювати і передати готівкою особисто йому, не підтверджуються належними та прямими доказами.
Крім того, звертає увагу суду на те, що текст договору, де було зазначено суму за оренду приміщень у розмірі 3000 грн, виготовляли представники ТОВ "Ролд-груп", а не він. Тобто суму в договорі в розмірі 3000 грн, а не у розмірі 30 000 - 36 000 грн було зазначено саме представниками цього товариства.
Також, як вказує ОСОБА_1, ОСОБА_3 дістав гроші в сумі 30 000 грн та активно наполягав їх прийняти, хоча засуджений казав, що стосовно них будуть вирішувати питання пізніше і не хотів їх приймати.
ОСОБА_1 посилається на те, що у його діях відсутній умисел і корисливий мотив, а заборгованість за електроенергію, яка станом на червень 2014 року становила близько 100 000 грн - 150 000 грн, була підтверджена довідкою ПАТ "Київенерго", а також показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які працювали бухгалтерами у ВАТ "Діалір".
Засуджений звертає увагу суду на те, що показання ОСОБА_2, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 містять різні, а подекуди суперечливі відомості щодо обставин кримінального правопорушення, що дає підстави сумніватися у їх правдивості та прийнятності.
Також вказує, що твердження про пропонування ним ОСОБА_7 та ОСОБА_3 зазначити суму в розмірі 3000 грн, а решту не оформлювати і передати йому готівкою не підтверджуються належними та прямими доказами.
Скаржник вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на те, що він нібито погрожував представникам ТОВ "Ролд-груп" не повернути 3000 грн передплати (завдатку) і не надати приміщення для відеозйомок у разі непідписання договору та несплати решти 30 000 грн, як на вимагання неправомірної вигоди, оскільки вказані обставини не відповідають дійсності.
Так, засуджений вказує про існування суперечностей між поясненнями ОСОБА_4 та ОСОБА_3, відповідно до яких спочатку питанням оренди займався ОСОБА_4, а потім - ОСОБА_3, а директор ТОВ "Ролд-груп" ОСОБА_2 лише в телефонному режимі погоджував вартість оренди. Проте останній у своїх показаннях зазначив, що спочатку особисто займався питанням оренди, а згодом передав це питання у відання ОСОБА_3 . При цьому у своїх показаннях ОСОБА_2 взагалі не згадує ОСОБА_4, хоча у вироку показання останнього фігурують як один з основних доказів.
Крім цього, засуджений зазначив, що після визнання апеляційним судом частини доказів недопустимими інших доказів у сукупності було недостатньо для однозначного та безсумнівного висновку про вчинення ним предʼявленого кримінального правопорушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення касаційної скарги.
Засуджений та його захисники не прибули в судове засідання, подали клопотання про касаційних розгляд за їх відсутності та підтримали доводи касаційної скарги.