ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2021 року
м. Київ
справа №640/13475/19
адміністративне провадження №К/9901/30165/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у попередньому судовому засідання, як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/13475/19
за позовом ОСОБА_1 до Прокурора Київської області Киричука Максима Юрійовича, Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування наказу від 19 червня 2019 року, поновлення на роботі,
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Леськова Валерія Петровича
на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Кузьмишиної О.М., суддів Костюк Л.О., Чаку Є.В.
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду з позовом до прокурора Київської області Киричука Максима Юрійовича (далі - відповідач-1) та прокуратури Київської області (далі - відповідача - 2), з урахуванням змінених позовних вимог просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ від 19 червня 2019 року № 741вк в частині зазначення посади ОСОБА_1 як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області;
1.2 зобов`язати прокурора Київської області протягом 7 (семи) днів з дня набрання рішення суду законної сили внести зміни до наказу від 19 червня 2019 року № 741вк із зазначенням посади ОСОБА_1 як заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області замість невірно вказаної посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області;
1.3 поновити ОСОБА_1 з 19 червня 2019 року на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив про протиправність прийняття оскаржуваного рішення в частині зазначення посади ОСОБА_1 як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, оскільки відповідачем не вивчались результати роботи заступників прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_2, ОСОБА_1, порівняльного аналізу не складалось, а також не досліджувалися переваги в залишенні одного з них на посаді; не вручалось позивачу письмове попередження про звільнення; не надавався позивачу весь перелік вакантних посад в системі органів прокуратури із зазначенням вакансій, для заміщення яких Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорі оголошено конкурс; неотримувалось подання від Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області; не приймалось наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
3. Відповідач проти задоволення позову заперечував зазначивши про правомірність прийняття оскаржуваного рішення в частині зазначення посади ОСОБА_1 як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. ОСОБА_1 відповідно до наказу прокурора Київської області від 30 жовтня 2017 року № 291-к займає з 31 жовтня 2017 року посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
5. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 13 листопада 2018 року № 135ш скорочено одну посаду заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури.
6. Листом від 21 листопада 2018 року № 19031вих-18 Києво-Святошинська місцева прокуратура направила прокурору Київської області Киричуку М.Ю. інформацію за результатами вивчення роботи заступників керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури щодо визначення тих, які підлягають подальшому вивільненню.
7. Згідно з вказаного листа керівником Києво-Святошинської місцевої прокуратури повідомлено, що вивільненню у зв`язку із скороченням підлягає заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .
8. Листом від 14 листопада 2018 року № 11-1632 вих18 прокуратурою Київської області позивача повідомлено про скорочення посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури на підставі наказу Генерального прокурора України від 13 листопада 2018 року № 135ш.
9. У зв`язку з прийняттям вказаного наказу, 26 листопада 2018 року відповідачем винесено попередження про вивільнення №11-218вих-18.
10. Вказане попередження про вивільнення направлено на адресу позивача: АДРЕСА_1 та адресу: АДРЕСА_2, однак повернулось на адресу прокуратури у зв`язку з неврученням пошти.
11. У той же час, листом прокуратури Київської області від 29 липня 2019 року №11-139вих19 повідомлено адвоката позивача, що письмове попередження ОСОБА_1 про вивільнення з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури не вручалось, оскільки з вересня 2018 року до 04 березня 2019 року позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності, а з 05 березня 2019 року по даний час - у відпустці без збереження заробітної плати у зв`язку з потребою дитини у домашньому догляді.
11.1. Вказаним листом також повідомлено, що рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" до прокуратури області не надходило.
12. Листом від 17 грудня 2018 року №11-1712вих18 прокуратура Київської області повідомила заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 про скорочення його посади на підставі наказу Генерального прокурора України від 13 листопада 2018 року №135ш та надала список вакантних і тимчасово вакантних посад в органах прокуратури Київської області, відповідно до якого наявні наступні вакантні посади: начальник Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури; начальник Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури тимчасово, на період перебування основного працівника у соціальній відпустці; прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури; прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури; прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури; прокурор Кагарлицької місцевої прокуратури; прокурор Славутицького відділу Броварської місцевої прокуратури; прокурор Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури; прокурор Яготинського відділу Бориспільської місцевої прокуратури; прокурор Броварської місцевої прокуратури тимчасово, на період перебування основного працівника у соціальній відпустці; прокурор Фастівської місцевої прокуратури; прокурор Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури; прокурор Фастівської місцевої прокуратури, на період перебування ОСОБА_4 у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
13. Вказаний лист направлявся прокуратурою Київської області на наступні адреси позивача: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_1, однак вказані документи повернулись на адресу прокуратури з поштовою відміткою "не проживає".
14. Листами від 11 січня 2019 року №11-46вих19 та від 08 лютого 2019 року №11-242вих19, від 25 лютого 2019 року №11-392вих19 прокуратура Київської області також повідомляла заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури ОСОБА_1 про скорочення його посади на підставі наказу Генерального прокурора України від 13 листопада 2018 року №135ш та додатково надавала списки вакантних посад і тимчасово вакантних посад в органах прокуратури Київської області станом на 11 січня 2019 року.
14.1. Вказані листи направлялись на адресу позивача: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1. Однак, вони повернулись на адресу прокуратури з поштовою відміткою "за закінченням встановленого строку зберігання" та "не проживає".
15. Також судами встановлено, що ОСОБА_1 є батьком малолітньої дитини - ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
16. 13 червня 2019 року ОСОБА_1, разом із своїм представником - адвокатом Леськовим В.П. звернулися до прокурора Київської області Киричука М.Ю. із заявою від 13 червня 2019 року про надання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини ОСОБА_1 - ОСОБА_7 у домашньому догляді з 20 червня 2019 року по ІНФОРМАЦІЯ_2.
16.1. До заяви ОСОБА_1 від 13 червня 2019 року долучено: довідку від 28 травня 2019 року № 23 Лікарської комісії Консультативно-діагностичної поліклініки Національної дитячої спеціалізованої лікарні "Охмадит" МОЗ України про потребу дитини - ОСОБА_6 у постійному домашньому догляді з 20 червня 2019 року; довідку від 12 червня 2019 року № 07-41/56 керівника апарату Господарського суду м.Києва про те, що мати малолітнього ОСОБА_6 - ОСОБА_8 з 17 січня 2014 року відповідно до наказу від 17 січня 2014 року № 34-К вийшла із відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 від 18 жовтня 2013 року серія НОМЕР_1 .
17. 24 червня 2019 року представник позивача - адвокат Леськов В.П. отримав, разом із супровідним листом начальника відділу роботи з кадрами прокуратури Київської області С.Козир від 20 червня 2019 року № 11-1203 вих10 копію оскаржуваного наказу прокурора Київської області Киричука М.Ю. від 19 червня 2019 року № 741 вк.
18. Відповідно до наказу прокурора Київської області Киричука М.Ю. від 19 червня 2019 року № 741 вк, відпустка без збереження заробітної плати у зв`язку із потребою дитини у домашньому догляді з 20 червня 2019 року по ІНФОРМАЦІЯ_2 надана не заступнику керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1, а прокурору Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення.
19. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2020 року адміністративний задоволено частково:
19.1 визнано протиправним та скасовано наказ від 19 червня 2019 року № 741вк в частині зазначення посади ОСОБА_1, як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
19.2 зобов`язано прокуратуру Київської області внести зміни до наказу від 19 червня 2019 року №741вк із зазначенням посади ОСОБА_1, як заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області замість невірно вказаної посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
19.3 поновлено ОСОБА_1 з 14 листопада 2018 року на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
19.4 в іншій частині позовних вимог відмовлено.
19.5 допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 14 листопада 2018 року.
20. Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що прокуратурою Київської області не було прийнято письмового наказу про звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури, вказане звільнення відбулось без подання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, а позивача фактично звільнено з вказаної посади 14 листопада 2018 року на підставі наказу Генеральної прокуратури №135ш, в якому була відсутня вказівка скорочення посади саме ОСОБА_1, що свідчить про недотримання прокуратурою Київської області вимог статтями 42, 49-2 КЗпП України, пункту 7 частини першої статті 11, частини другої статті 11, частини п`ятої статті 41 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 11 Розділу V Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 18 грудня 2017 року № 351 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 19 червня 2019 року № 741вк в частині зазначення посади ОСОБА_1 як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
20.1. В частині позовних вимог щодо зобов`язання прокурора Київської області протягом 7 (семи) днів з дня набрання рішення суду законної сили внести зміни до наказу від 19 червня 2019 року №741вк із зазначенням посади ОСОБА_1 як заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області замість невірно вказаної посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення прокуратури Київської області не ґрунтується на дискреційних повноваженнях, а тому суд визнав за необхідне зобов`язати прокуратуру Київської області внести зміни до наказу від 19 червня 2019 року № 741вк із зазначенням посади ОСОБА_1 як заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області замість невірно вказаної посади прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області.
20.2. В частині позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_1 з 19 червня 2019 року на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки прокуратурою Київської області не було дотримано процедури визначеної статтями 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, пунктом 7 частини першої статті 11, частиною другою статті 11, частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про прокуратуру" та пунктом 11 Розділу V Положенням про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 18 грудня 2017 року №351 в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури, а Прокурором Київської області не було прийнято наказу про звільнення ОСОБА_1 з адміністративної посади заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури, що суд визнав протиправним та поновив позивача на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 14 листопада 2018 року, з наступної дати після звільнення.
21. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 жовтня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2020 року скасовано в частині задоволених позовних вимог про "Поновлення ОСОБА_1 з 14 листопада 2018 року на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та допущення рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2, рнокпп НОМЕР_2 ) на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області з 14 листопада 2018 року до негайного виконання".
21.1. Прийнято в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовлено.
21.2. Змінено рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2020 року, виклавши пункт другий резолютивної частини судового рішення в наступній редакції:
"Визнати протиправними дії Прокуратури Київської області в частині зазначення в наказі від 19 червня 2019 року №741вк посади ОСОБА_1, як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області".
21.3. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 квітня 2020 року залишено без змін.
22. Скасовуючи рішення суду першої інстанції у частині поновлення позивача на посаді заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області та відмовляючи у задоволенні цих позовних вимог суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач, звертаючись до адміністративного суду, невірно обрав спосіб захисту свого порушеного права, оскільки фактично рішення про звільнення ОСОБА_1 керівником регіональної прокуратури щодо його звільнення з посади та органів прокуратури не приймалось, посилання позивача на абстрактне (усне) звільнення позивача з посади не являє собою остаточне волевиявлення суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах позаяк не покладає на позивача суб`єктивного обов`язку, а лише передбачає подальше прийняття суб`єктом владних повноважень рішення стосовно прав та обов`язків позивача.
22.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції у частині визнання протиправним та скасування наказу від 19 червня 2019 року № 741вк в частині зазначення посади ОСОБА_1, як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області, суд апеляційної інстанції зазначив, що зміни до наказу не можуть бути внесені після його скасування, отже належним способом захисту порушених прав позивача буде визнання протиправними дії Прокуратури Київської області в частині зазначення в наказі від 19 червня 2019 року №741вк посади ОСОБА_1, як прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області".
IV. Касаційне оскарження
23. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції представник позивача подав касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 11 листопада 2020 року.
24. У касаційній скарзі представник позивача просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
25. На обґрунтування касаційної скарги представник позивача зазначає, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням статей 21, 49-2, 235 КЗпП України, пункту 7 частини першої статті 11, частини другої статті 11, частини п`ятої статті 41, пункту 9 частини першої статті 51, статті 60 Закону України "Про прокуратуру", пункту 11 Розділу V Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора від 18 грудня 2017 року №351, статті 45 КАС України та без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17, від 24 квітня 2019 року у справі №819/34/16 щодо спеціальних підстав звільнення прокурорів з посад, та у постановах від 03 грудня 2018 року у справі № 200/9385/16, від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14, від 07 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15 щодо визнання незаконним звільнення або переведення працівника з підстав, не передбачених законом або з порушенням установленого законом порядку, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17, та постановах Верховного Суду від 21 грудня 2019 року у справі № 826/1977/16, від 26 вересня 2018 року у справі №804/7940/16, від 07 травня 2020 у справі №826/12191/18, від 04 серпня 2020 року у справі №183/6913/16 (2-а/183/43/17).
26. 24 листопада 2020 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е. відкрито касаційне провадження. Витребувано справу № 640/13475/19 із Окружного адміністративного суду міста Києва.
27. 24 грудня 2020 року справа № 640/13475/19 надійшла до Верховного Суду.
28. Відзив відповідачів на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходив.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
29. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
30. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
30.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.