Постанова
Іменем України
04 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 661/1811/17
провадження № 51-27 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Кравченка С.І., Марчука О.П.
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Круценко Т.В.,
захисника Бітюри А.А. (в режимі відеоконференції),
засудженої ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_1 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2019 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017230070000439 за обвинуваченням
ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), раніше судимої, останнього разу за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 15 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Новокаховського міського суду від 15 листопада 2018 року за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 19 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року апеляційні скарги засудженої та її захисника залишені без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
За вироком суду ОСОБА_1 визнана винуватою у тому, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, умисно, у невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно, з метою збуту придбала та зберігала, а 10 березня 2017 року на площадці першого поверху 1-го під`їзду по АДРЕСА_1, незаконно збула за 100 грн ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,027 г.
Вона ж, повторно, умисно, у невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно, з метою збуту придбала та зберігала, а 19 березня 2017 року на пустирі поблизу будинку по АДРЕСА_1, незаконно збула за 100 грн ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,032 г.
Крім того ОСОБА_1 незаконно, з метою збуту у невстановленому місці та у невстановлений час, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,237 г, який зберігала до 19 березня 2017 року до моменту виявлення його працівниками поліції в ході обшуку за місцем її проживання.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджена просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в діях працівників правоохоронних органів наявна провокація на вчинення злочину, а висновки суду про її винуватість ґрунтуються на недопустимих доказах: протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, протоколі обшуку автомобіля та помешкання затриманої; усупереч ст. 290 КПК України їй не надано доступ до усіх відеоматеріалів долучених до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій. Також зазначає, що допит свідків у суді проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, в матеріалах справи відсутні присяги свідків, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про проведення експертиз. На усі згадані порушення апеляційний суд уваги не звернув, відповіді не дав, тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджена у суді касаційної інстанції підтримала скаргу в повному обсязі, висловлювала доводи, аналогічні наведеним нею у касаційній скарзі, та просила її задовольнити, скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник у суді касаційної інстанції підтримав скаргу, просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Місцевий суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки її винуватість доведена поза розумним сумнівом. Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Перевіряючи доводи касаційної скарги засудженої щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що у матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дії, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".
Згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Банніков проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали засуджену до вчинення злочину, відомості про збут нею наркотичної речовини були відомі ще до початку проведення НСРД, підтверджувалися відповідним рапортом про виявлення під час проведення оперативно профілактичного відпрацювання по протидії наркозлочинності інформації щодо збуту зазначеною особою наркотичних засобів та показаннями свідків, які придбавали у неї наркотичні засоби. Крім того, було встановлено, що ОСОБА_1 була раніше судимою за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, перебуває на обліку у лікаря - нарколога.
Відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину. Цих вимог прокурором було дотримано. В постанові про надання дозволу на НСРД - контролю за вчиненням злочину зазначено, що ОСОБА_1 здійснює свою діяльність конспіративно, обізнана про методи та форми роботи правоохоронних органів, обставини продажу нею наркотичних засобів підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3, крім того, іншими заходами зафіксувати її злочинну діяльність не видавалося можливим. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зважаючи на наведене, воснову обвинувального вироку суд поклав докази, які узгоджуються між собою та повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_1, а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про факти підбурювання останньої до вчинення інкримінованого їй злочину, не виявлено, таким чином доводи засудженої про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Інші доводи касаційної скарги засудженої переважно зводяться до її незгоди з оцінкою судом першої інстанції доказів, які суд поклав в основу вироку. За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Суд касаційної інстанції, дотримуючись принципу безпосередності дослідження доказів, не вправі давати їм власну оцінку. Повноваження суду в даному випадку зводяться до перевірки дотримання судами попередніх інстанцій вимог кримінального процесуального закону під час дослідження цих доказів, визнання їх допустимими чи недопустимими. При цьому касаційний суд у першу чергу звертає увагу на таку підставу визнання недопустимими доказів, як отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Саме з цієї позиції суд касаційної інстанції перевіряє доводи ОСОБА_1 щодо недопустимості доказів, на підставі яких її було визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення.