Постанова
іменем України
26 січня 2021 року
м. Київ
справа № 686/10981/18
провадження № 51-2955км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Лагнюка М.М.,
суддів Короля В.В., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Чорнобривця В.В.,
засудженого
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
захисника засудженого
(в режимі відеоконференції) Бабюка І.М.,
прокурора Гошовської Ю.М.,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Бабюка І.М. на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240010000925 від 06 лютого 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя м. Хмельницького Хмельницької області, такого, що судимості не мав,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 вересня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на 6 років із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.
Ухвалено початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_1 обчислювати з моменту вступу вироку в законну силу.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком чинності ухвалено залишено попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_1 зараховано в строк покарання час його попереднього ув`язнення з 02 березня 2018 року до дня вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджено за злочини, учинені за таких обставин.
Судом встановлено, що ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлений час, місці та спосіб незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великому розмірі масою 3,5588 г.
Діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_1 незаконно, всупереч вимогам вищевказаних норм закону, збув (продав) вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великому розмірі масою 3,5588 г особі, яка здійснювала оперативну закупку психотропної речовини, під псевдонімом ОСОБА_2 05 лютого 2018 року о 15:30 поблизу будинку № 2, що по вул. Васяніна в м. Хмельницькому, за 3300 грн.
Крім того, ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлених час, місці та спосіб повторно, незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великому розмірі масою 1,9556 г.
Діючи відповідно до цієї мети, ОСОБА_1 повторно, незаконно, всупереч вимог вищевказаних норм закону, збув (продав) вказану психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великому розмірі масою 1,9556 г. особі, яка здійснювала оперативну закупку психотропної речовини, під псевдонімом ОСОБА_2 02 березня 2018 року о 15:20 неподалік будинку АДРЕСА_6, за 6050 грн.
Також ОСОБА_1, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, у невстановлених час, місці та спосіб повторно, незаконно, в порушення вимог статей 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", придбав з метою подальшого збуту 0,1085 г психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, яку повторно, незаконно, всупереч вимог вищевказаних норм закону, зберігав з метою збуту у внутрішній нагрудній кишені куртки з невстановленого досудовим розслідуванням часу до моменту її вилучення працівниками поліції 02 березня 2018 року о 16:40 в ході проведення огляду місця події неподалік будинку АДРЕСА_5.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 19 травня 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень. Захисник просить закрити кримінальне провадження та одночасно призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що постанова про проведення оперативної закупки від 02 лютого 2018 року була винесена прокурором на підставі матеріалів оперативно-розшукової справи від 11 грудня 2017 року без зазначення в ній найменування кримінального провадження, його реєстраційного номеру, що на його переконання свідчить про те, що вона винесена до відкриття провадження, а тому є незаконною, як і всі подальші слідчі (розшукові) дії та висновок експертизи.
Разом з цим, захисник вважає, що слідчі дії та проведені оперативно-розшукові заходи суперечать статті 62 Конституції України та роз`ясненням Конституційного Суду України в рішенні від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, висновки про що вказувалися Верховним Судом України та Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Також, захисник зазначає про нерозбірливість слів та голосів їх учасників при перегляді в судовому засіданні відео двох закупівель, та про даремність засекречення особи, коли оперативна закупівля проводиться між двома наркозалежними особами, які знайомі одна з одною.
Зазначається захисником і про те, що згода самого покупця під вигаданими іменами жодним чином не була підтверджена, а матеріали ОРС в судах не вивчались. Також вказано на відсутність даних понятих в протоколах контролю за злочинами, а при вилучені наркотичний засіб не зважувався.
Обґрунтовуючи істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник вказує на відсутність в матеріалах провадження та ОРС даних про джерело походження коштів саме закупнику.
Захисник стверджує, що в порушення вимог статті 290 КПК постанова про проведення оперативної закупки від 02 лютого 2018 року була відсутня при відкритті матеріалів кримінального провадження під час закінчення досудового слідства, у змісті клопотання до судді про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів від 12 грудня 2017 року вже містилося посилання на отримання даних внаслідок оперативно-розшукових заходів, постанова оперативної закупки від 05 лютого 2018 року винесена прокурором є недопустимим доказом, так як не дотримано вимоги статті 271 КПК.
Також вказано на проведення 05 лютого 2018 року оперативної закупки без участі понятих, не має даних про те, хто надавав технічний засіб, який спеціаліст надав та підтвердив справність технічного засобу, в матеріалах провадження відсутні дані, які підтверджували б доступ до секретності закупщика наркотичних засобів відповідно до статті 517 КПК, контроль за злочином від 19 лютого 2018 року проводився не уповноваженою особою, при складанні протоколів контролю за злочином відсутні окремі доручення слідчого. Протокол огляду місця події та вилучення шприца вважається захисником недопустимим доказом, так як потрібно було проводити обшук за постановою суду.
Посилаючись на постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року та вказуючи на розбіжності, захисник стверджує про недопустимість, як доказу, ухвали судді апеляційного суду Тернопільської області від 14 грудня 2017 року про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Крім того, захисник вказує на наявність суперечностей у постанові прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування.
Невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого захисник обґрунтовує тим, що суд не надав належної оцінки пом`якшуючим покарання обставинам
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі статтею 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційній скарзі.
Колегія суддів встановила спроможність доводів сторони захисту щодо внесення відомостей до ЄРДР про збут 05 лютого 2018 року психотропної речовини після проведення оперативно-розшукових заходів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положеннястатті62 Конституції України спрямованіназабезпеченняправісвободлюдиниігромадянина, асаме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ?розшукової діяльностіуповноваженоюнатеособоюбездотриманняконституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від18 лютого 1992 року "Прооперативно-розшукову діяльність" (далі ?Закон№2135?XII).