ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 922/1865/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю помічника судді Наумкіної П.В. (за дорученням головуючого судді)
представників учасників справи:
позивача - адвоката Костирі Геннадія Анатолійовича (далі - адвокат Костиря Г.А., позивач) - не з`явився,
відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач, скаржник) - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),
розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК
на рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 (суддя Лаврова Л.С.) та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 (головуючий - суддя Шевель О.В., судді: Крестьянінов О.О., Фоміна В.О.)
у справі № 922/1865/20
за позовом адвоката Костирі Г.А.
до територіального відділення АМК
про визнання протиправною та скасування вимоги.
1. Історія справи
1.1. У червні 2020 року адвокат Костиря Г.А. звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до територіального відділення АМК про визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020 № 70-02/3 - 2455 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що вимога від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 територіального відділення АМК є протиправною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з тим, що витребувані названою вимогою відомості становлять адвокатську таємницю.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 19.08.2020, залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.05.2020 від 24.09.2020, позовні вимоги задоволено; визнано протиправною та скасовано вимогу № 70-02/3-2455 територіального відділення АМК; стягнуто з територіального відділення АМК на користь адвоката Костиря Г.А. 2 102 грн судового збору.
2.2. Рішення мотивовані тим, що названа вимога стосується надання інформації про ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт", з яким позивач перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги; суд оцінює критично та відхиляє посилання відповідача на те, що статтею 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" не передбачено винятків для адвокатів щодо обов`язку надання інформації на вимогу органів Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень. Суд вказав, що адвокатська таємниця та визначені законом вимоги її додержання є особливими гарантіями адвокатської діяльності, що покликані утверджувати свободу адвокатів здійснювати свою професію без зайвих перешкод як складову демократичного суспільства; межі поширення режиму адвокатської таємниці можуть бути визначені лише законом, що регламентує правовий статус адвокатів та гарантії їх діяльності, а не законодавством, що визначає правовий статус органів та осіб, які потенційно можуть порушити режим адвокатської таємниці в ході виконання покладених на них функцій. Водночас, Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не містить винятків для органів Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень в частині збереження адвокатом адвокатської таємниці як гарантії адвокатської діяльності; звернувшись до позивача із вимогою № 70-02/3-2455 від 04.05.2020 відповідач допустив порушення гарантій адвокатської діяльності позивача, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відповідно до якого забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 19.08.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.09.2020 у справі №922/1865/20, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог адвоката Костирі Г.А. відмовити повністю, стягнути судовий збір з позивача.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. В обґрунтування своєї правової позиції скаржник у поданій касаційній скарзі із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права за відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
4.2. Так, АМК України відзначає, що суди попередніх інстанцій порушили норми матеріального права, а саме статтю 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", та норми процесуального права - статі 13, 73-75, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України).
4.3. Крім того, скаржник зазначає, що господарськими судами не досліджувалось питання укладення та наявності договору про надання правової допомоги між адвокатом Костирею Геннадієм Анатолійовичем та ТОВ "Агентство нерухомості "Рестріелт", з огляду на це рішення суду ухвалено за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів у справі.
4.4. Також АМК України наголошує, що запитувана інформація у вимозі не відноситься до такої, що становить адвокатську таємницю, а тому надання такої інформації адвокатом не потягло б за собою відповідальності, встановленої частиною п`ятою статті 22 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Наведене за аналогією права узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладену у постановах від 04.06.2019 у справі № 923/437/18, від 20.02.2018 у справі № 910/8001/17.
4.5. Разом з тим, на думку скаржника, відділення не обмежене у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, що підтверджується пунктом 13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
5. Позиція відповідача, викладена у відзиві на касаційну скаргу
5.1. Від адвоката Костиря Г.А. на адресу Верховного Суду відзив не надходив.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. 13.05.2020 адвокат Костиря Г.А. отримав вимогу Харківського обласного територіального відділення АМК від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 (далі - вимога) щодо надання інформації стосовно ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт", з яким позивач перебував у договірних відносинах з надання правової допомоги.
6.2. З тексту вказаної вимоги випливає, що територіальним відділення АМК здійснюється розгляд справи № 3/01-11-20, яка розпочата за ознаками вчинення ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" (код 24137933) та ППФ "Оберон" (код 30560361) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі.
6.3. У зв`язку з тим, що підготовка тендерної пропозиції по закупівлі, її завантаження та безпосередньо участь в аукціоні здійснювались адвокатом в інтересах клієнта - ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт", та враховуючи ту обставину, що документація за 2015-2018 роки була передана клієнтом на зберігання адвокату, територіальне відділення АМК на підставі статей 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" зобов`язало адвоката Костирю Г. А. надати наступну інформацію та документи:
1. Копію укладеного ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" договору оренди об`єкта нерухомості (місто Харків, вулиця Примакова, 46) від 01.01.2015 без номеру.
2. Копії всіх підтверджуючих документів щодо виникнення та існування між ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" та ППФ "ОБЕРОН" будь-яких відносин у період з 01.01.2017 по минулий період 2019 року. Підтверджуючі документи мають бути надані по кожному окремому факту виникнення та припинення відносин, зокрема, всі угоди, акти про виконання робіт, тощо.
3. Інформацію про всі номери телефонів, в т.ч. мобільних, факсів, е-mail адреси та вебсторінки (Web-page), що належать/належали та/або використовувались адвокатом Костирєю Г.А у період з 01.01.2018 до 31.12.2018 під час надання юридичних послуг за Договором.
4. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення та обслуговування телефонних номерів, зазначених у відповідь на пункт 3 цієї вимоги, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018 року до 31.12.2018.
5. Копії договорів, укладених адвокатом Костирєю Г.А. з провайдерами (операторами) щодо підключення до мережі Інтернет, що діяли або були укладені у період з 01.01.2018 до 31.12.2018. У разі якщо адвокатом Костирєю Г.А. не укладалися вказані договори, зазначити яким чином здійснюється доступ до мережі Інтернет під час надання юридичних послуг за Договором.
6. Інформацію про всі ІР-адреси та адреси розташування приміщень, які використовувались адвокатом Костирєю Г.А. для подання від імені ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" тендерних пропозицій та участі в електронному аукціоні у торгах під час надання юридичних послуг за договором.
7. Відомості про всіх осіб, які будь-яким чином залучались адвокатом Костирєю Г.А. до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі тендерної пропозиції ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" для участі у торгах (помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо). Надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, накази, розпорядження, тощо, стосовно залучення зазначених осіб до підготовки та збору вищевказаних документів.
Інформацію також навести у вигляді Таблиці № 1 з зазначенням переліку всіх документів, які адвокатом Костирєю Г.А. безпосередньо готувались або були отримані від третіх осіб (органів державної влади, суб`єктів господарювання, фізичних осіб тощо).
8. Чи готувались безпосередньо адвокатом Костирєю Г.А. документи, що були подані ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" на торги у складі тендерної пропозиції під час надання юридичних послуг за Договором? Якщо так, то надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема, всі проекти документів (чернетки тощо) у паперовому та електронному вигляді, які пов`язані з підготовкою пропозицій конкурсних торгів та передували остаточним документам, що були подані у складі тендерної пропозиції для участі у Торгах під час надання юридичних послуг за Договором.
Документи, що надаються в електронному вигляді, мають бути записані на оптичному носії інформації типу СD-Recordable або DVD- Recordable (без можливості перезапису інформації). Характеристики оптичного носія інформації (марка, серійний номер, колір тощо) мають бути зазначені в листі-відповіді на цю вимогу. Серійний номер є індивідуальним для кожного оптичного носія.
Неподання інформації в електронному вигляді та не зазначення або невірне зазначення реквізитів цифрового носія буде вважатися Відділенням як неподання такої інформації.
9. Копії листів (заявок, звернень, тощо), які були надіслані адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за договором до органів державної влади, суб`єктів господарювання, страхових компаній, банківських установ, тощо, з метою одержання відповідних документів (довідок, договорів страхування, страхових гарантій, свідоцтв, сертифікатів, тощо), що вимагались тендерною документацією торгів.
10. Чи використовувались адвокатом Костирєю Г.А. під час надання юридичних послуг за договором, документи (матеріали, тощо), які були взяті з відкритих джерел (ресурсів, тощо), доступних для інших суб`єктів господарювання та/або джерел (ресурсів, тощо), які доступні обмеженому колу осіб (суб`єктам господарювання, фізичним особам тощо), зокрема взяті із засобів масової інформації (ЗМІ), мереж Інтернету, відкритих баз даних тощо. Якщо так, надати копії таких документів і вказати джерела, коли (дата, місяць, рік) документи (матеріали тощо) були взяті з джерела, а також шлях доступу до цих джерел/ресурсів тощо (адрес сайту в мережі Інтернет, назву ЗМІ, номер видання, сторінка тощо). У разі, якщо доступ до ресурсу передбачає введення коду (пароль, логін тощо), надати відповідний код (пароль, логін тощо).
11. Чи залучав адвокат Костиря Г.А. до підготовки та/або збору документів для участі у торгах третіх осіб (суб`єктів господарювання, фізичних осіб, що не є помічниками адвоката, стажистом або іншою особою, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, тощо)? Якщо так, надати всі наявні підтверджуючі докази, зокрема відповідні документи (договори, листування, доручення, акти виконання робіт тощо), а також відповідно до Таблиці № 2 відомості про третіх осіб.
6.4. Позивач вказував, що аналіз вищевказаних питань прямо свідчить про те, що територіальне відділення АМК, у вимозі від 04.05.2020 № 70-02/3 -2455 вимагає адвоката надати інформацію щодо клієнта - ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт", що є адвокатською таємницею. Інформація та документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за згодою клієнта або особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання професійної правничої (правової) допомоги, що викладена у її письмовій заяві. При цьому, з метою захисту своїх професійних прав та гарантій адвокатської діяльності адвокат має право продовжити зберігати інформацію та документи в статусі адвокатської таємниці.
6.5. У процесі розгляду зазначеної вимоги позивач звернувся до Національної асоціації адвокатів України із запитом, у відповіді на який від 01.06.2020 № 751/0/2-20 Національна асоціація адвокатів України повідомила, зокрема, що інформація, отримана адвокатом на підставі договору про надання правової допомоги, є адвокатською таємницею і може бути розголошена лише за письмовою згодою клієнта.
6.6. Враховуючи вищевказані норми законодавства та роз`яснення НААУ Ради адвокатів України, позивачем 11.06.2020 направлено ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" лист щодо можливості надання письмової згоди на розголошення адвокатом інформації, що стала йому відома під час виконання договору про надання правової допомоги, та надання відомостей витребуваних вимогою № 70-02/3 - 2455 від 04.05.2020 року Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Однак, станом на день подання позовної заяви позивачем не було отримано письмової згоди (заяви) ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" на розголошення відомостей, що становлять адвокатську таємницю.
6.7. Враховуючи викладене, позивач вважає, що вимога від 04.05.2020 № 70-02/3-2455 територіального відділення АМК є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 09.12.2020 відкрито касаційне провадження у справі № 922/1865/20 за касаційною скаргою територіального відділення АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною спору в цій справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання протиправною та скасування вимоги від 04.05.2020 № 70-02/3 - 2455 територіального відділення АМК щодо надання інформації адвокатом Костирею Г.А. у рамках розгляду територіальним відділенням АМК справи №3/01-11-20 розпочатої за ознаками вчинення ТОВ "Агенство нерухомості "Рестріелт" та ППФ "Оберон" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі державної закупівлі.
Зі змісту оспорюваної вимоги вбачається, що її складено та надіслано територіальним відділенням АМК позивачеві з метою здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні закупівель, на підставі статей 17, 22, 22-1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якими передбачено обов`язковість виконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, зокрема і щодо надання інформації на відповідну вимогу.
Тобто, предметом спору в цій справі є оскарження вимоги територіального відділення АМК до суб`єкта господарювання щодо надання інформації.
За пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі (але не виключно) у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень АМК.
Таким чином, беручи до уваги характер правовідносин, у яких виник спір та їх суб`єктний склад, Верховний Суд вважає, що відповідно до пункту 7 частини першої статті 20 ГПК цей спір підлягає розгляду судом господарської, а не адміністративної юрисдикції.
Верховний Суд звертається до правової позиції, висловленої у Постановах Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 по справі № 160/2452/19, від 18.03.2020 по справі № 160/2364/19, від 24.04.2019 у справі № 820/2953/18, яка полягає в тому, що у справах в яких предметом спору є оскарження вимоги відповідного територіального відділення АМК до суб`єкта господарювання щодо надання інформації, такий спір не належить до юрисдикції адміністративних судів, а підлягає розгляду за правилами ГПК України.
8.2. Відповідно до статті 3 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
8.3. Згідно з частинами першою-другою статті 12 Закону № 3659-XII для реалізації завдань, покладених на АМК, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення АМК, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.
8.4. За приписами статті 22 Закону № 3659-XII розпорядження, рішення та вимоги органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимоги уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу АМК, голови територіального відділення АМК, вимог уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.
8.5. Суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу АМК, голови територіального відділення АМК, уповноважених ними працівників АМК, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання АМК, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання (стаття 22-1 Закону № 3659-XII).
8.6. Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом № 2210-III, який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
8.7. Отже, у вирішенні цього спору суди попередніх інстанцій мали вичерпно з`ясувати обставини й оцінити докази щодо наявності/відсутності підстав, з якими позивач пов`язує подання позову.
8.8. Колегія суддів зауважує, що Конституція України у частині другій статті 19 закріплює правило, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8.9. Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу "заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом". Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
8.10. Колегія суддів враховує, що аналізуючи наявність чи відсутність дискреції в органів публічної влади, суди застосовують підхід, взявши до уваги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
8.11. Судова практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (з питань необхідного обсягу судового контролю) встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення, а також розширення принципів, втілених в процесуальних кодексах України, які встановлюють вимоги, зокрема й для реалізації дискреційних повноважень, зокрема частини другої статті 2 КАС України.
У практиці ЄСПЛ вироблено низку принципів і тестів, які дають судам орієнтири під час судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень адміністративними органами.
Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.