Постанова
іменем України
26 січня 2021 року
м. Київ
справа № 628/538/20
провадження № 51- 3112 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Маринича В.К, Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Кулініч К.С.,
прокурора Єременка М.В.,
а також в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_1,
захисника Пухтаєвич О.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220370000016, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чугуїв Харківської області, мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Чугуївського міського суду Харківської області
від 14 жовтня 2014 року за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 296,
ч.ч. 1, 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років один місяць із конфіскацією майна, звільненого 7 липня 2017 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 10 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць із конфіскацією майна.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 5 травня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено та перекваліфіковано його дії з ч. 2 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 187 КК і призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк сім років та ухвалено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а на підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань призначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років один місяць. У решті вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, та обвинувальний акт відносно якого за ч. 3 ст. 187 КК перебуває на розгляді у суді, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив розбій за наступних обставин.
Так, ОСОБА_1 4 січня 2020 року близько 2 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу ТОВ "АТБ-Маркет", розташованого на пл. Центральній, 39 в м. Куп`янськ Харківської області, спілкуючись із ОСОБА_2 та діючи в ході раптово виниклого умислу, спрямованого на здійснення нападу на потерпілого, поєднаного із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я останнього, з корисливих мотивів, з метою заволодіння його майном, дістав із кишені своєї куртки предмет, конструктивно схожий на пістолет системи "Макарова", який є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм, колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі "ZORAKI mod. 914" № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення, направляючи при цьому дуло в область грудної клітини потерпілого ОСОБА_2 та погрожуючи здійснити постріл із вказаної зброї, почав вимагати у останнього віддати йому речі, які знаходилися в кишенях куртки потерпілого.
Після цього ОСОБА_2, усвідомлюючи небезпечний для його життя та здоров`я характер дій ОСОБА_1, сприймаючи погрози останнього реальними та такими, що можуть відбутися у разі невиконання його вимог, дістав мобільний телефон "S-Tell" S1 чорного кольору вартістю 251,16 грн та віддав його нападнику. Після чого ОСОБА_1 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись цим телефоном на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 4 січня 2020 року о 12 год. 55 хв. під час фактичного затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК, в ході особистого обшуку з кишені куртки останнього випав предмет, конструктивно схожий на пістолет системи "Макарова", який ОСОБА_1, діючи умисно, у невстановлених у ході досудового розслідування місці та час незаконно придбав і носив без передбаченого законом дозволу, який є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру порядку 6,5 мм, колишнім самозарядним сигнальним пістолетом моделі "ZORAKI mod. 914" № НОМЕР_1 виробництва Туреччини калібру 9 мм Р.А.К, переробленим саморобним способом з метою зміни його початкового призначення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити йому мінімальне покарання за вчинені кримінальні правопорушення. При цьому зазначає, що апеляційний суд, на його думку, не врахував належним чином пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття, добровільне відшкодування шкоди заподіяної потерпілому, думку потерпілого, який до нього жодних претензій не має. Крім того, судом апеляційної інстанції не було взято до уваги те, що він повністю визнав свою вину, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Також зазначає, що оголошення повного тексту ухвали апеляційного суду відбулось без його особистої участі, чим було порушено його процесуальне право.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Пухтаєвич О.О. підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.
Прокурор Єременко М.В. вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 , який підтримав касаційну скаргу, захисника Пухтаєвич О.О. та прокурора Єременка М.В, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.
Доводи засудженого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на його відсутність у залі суду під час проголошення повного тексту ухвали апеляційного суду колегія суддів у даному випадку не вважає такими, що можуть слугувати підставою для скасування вказаного судового рішення.
Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.