ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 січня 2021 року
м. Київ
справа № 640/1042/19
адміністративне провадження № К/9901/688/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Жука А.В.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за адміністративним позовом Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення в частині
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 (головуючий суддя - Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 (прийняту у складі колегії суддів: головуючий суддя - Кучма А.Ю., судді - Бєлова Л.В., Лічевецький І.О.)
ВСТАНОВИВ:
І. Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. У січні 2019 року Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12960-р/пк-пз від 19.12.2018 в частині, яка стосується зобов`язання позивача внести зміни до тендерної документації щодо вимоги надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та довідку про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, а також щодо вимоги учаснику мати не менше 36 кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача в його оскаржуваній частині, на думку позивача, не містить обґрунтування та мотивів, виходячи з яких відповідач дійшов висновку про те, що позивач обмежив конкуренцію серед учасників-операторів ринку кейтерингових послуг, що за висновком відповідача призвело до дискримінації учасників.
3. Вважаючи рішення відповідача протиправним в частині, що стосується вимоги про внесення змін до тендерної документації щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, позивач звернувся до суду з вимогою про скасування рішення у відповідній частині.
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12960-р/пк-пз від 19.12.2018 в частині, яка стосується зобов`язання Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти "ДК 021:2015:55520000 "Кейтерингові послуги", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-11-05-000290-а в частині вимоги, що міститься в пункті 1 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації про необхідність подання учасником довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідки у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що передбачена у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" можливість встановлення замовником такого кваліфікаційного критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, свідчить про те, що такі працівники працюють за трудовим договором і перебувають саме у штаті підприємства. Суди дійшли висновку про те, що вимога позивача про надання учасником процедури закупівлі довідки на підтвердження наявності у нього відповідних працівників, передбачених штатним розписом підприємства є правомірною, не є дискримінаційною, а відтак відповідач необґрунтовано визнав вищевказану вимогу позивача у тендерній документації протиправною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
7. 27 грудня 2019 року Антимонопольним комітетом України подано касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.06.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019.
8. У касаційній скарзі відповідач, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Управління освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації відмовити повністю.
9. В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на ст.ст. 3, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", стверджує, що тендерна документація позивача містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. На думку відповідача, встановлені тендерною документацією вимоги дозволяють взяти участь у процедурі закупівлі лише тим суб`єктам господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства що, на думку відповідача, є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання. Також вказує на те, що висновки судів не відповідають дійсним обставинам справи.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
10. Ухвалою Верховного Суду від 03.01.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
11. Ухвалою Верховного Суду від 28.01.2021 адміністративну справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
12. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 05.11.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено оголошення №UA-2018-11-05-000290-а про проведення Управлінням освіти Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації процедури закупівлі - "Послуги з організації гарячого харчування у закладах освіти "ДК 021:2015:55520000 "Кейтерингові послуги" та розміщена тендерна документація. 16.11.2018 оприлюднено зміни до тендерної документації та документацію зі змінами.
13. ТОВ "Понтем.УА", вважаючи, що тендерна документація у вказаній закупівлі містить дискримінаційні вимоги до потенційних учасників торгів, звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія), вказуючи на наступні підстави:
- Замовником (позивачем) вимагається від учасників подати гарантійний лист учасника про забезпечення столовим посудом із зазначенням кількості кожного найменування для харчування з розрахунку 2 (два) комплекти на кожне посадочне місце в їдальні закладу. Водночас, Замовником не зазначена кількість посадочних місць в їдальнях, що не дає можливості виконати вказану вимогу;
- Замовник вимагає від учасників довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та довідку у довільній формі про наявність працівників, їх кількість, досвід роботи, підписану уповноваженою посадовою особою, яка має підтвердити спроможність учасника здійснити виконання необхідних послуг шляхом наявності в учасника відповідної кількості працівників, передбачених в штатному розписі підприємства. Для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва учасник повинен мати не менше 36 - кухарів та 36 мийників посуду або 36 кухонних працівників, які мають досвід роботи у харчуванні. Зазначене, на думку скаржника, свідчить про порушення позивачем законних інтересів потенційних учасників процедури закупівлі, зокрема ТОВ "Понтем.УА".
14. Згідно з доводами скаржника вимога щодо штатних працівників є втручанням в його господарську діяльність і має дискримінаційний характер, оскільки він не має необхідної кількості працівників у своєму штаті, проте має можливість укласти відповідні цивільно-правові угоди з необхідною кількістю працівників для укомплектування 36 шкільних їдалень Оболонського району міста Києва.
15. За результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення №8064-р/пк-пз від 19.05.2017, яким скаргу ТОВ "Понтем.УА" задоволено, та зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:55520000 - Кейтерингові послуги", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-11-05-000290-а з метою усунення виявлених порушень.
16. У спірному рішенні Колегією зазначено, що дії позивача в частині встановлення наведених вище вимог порушують принципи здійснення закупівель, зокрема принципу недискримінації учасників, та вимоги ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників. Так, відповідачем вказано, що тендерна документація не містить інформації щодо кількості посадочних місць в їдальнях кожного із закладів, визначених документацією, а також зазначено, що взяти участь у закупівлі зможуть взяти лише ті суб`єкти господарювання, які мають працівників відповідної кваліфікації саме у штаті підприємства, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, зокрема до ТОВ "Понтем.УА".
ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
17. Кодекс адміністративного судочинства України
17.1. Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
17.2. Згідно зі ст. 327 КАС України судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
17.3. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
18.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. Закон України "Про публічні закупівлі"
19.1. Статтею 3 Закону визначено принципи здійснення закупівель, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.