ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 803/63/16
адміністративне провадження № К/9901/8126/20; К/9901/9737/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційними скаргами Прокуратури Волинської області та ОСОБА_1
на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 березня 2020 року (головуючий суддя - Багрій В.М., судді: Заверуха О.Б., Старунський Д.М.)
у справі №803/63/16
за позовом ОСОБА_1
до Прокуратури Волинської області
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У січні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Волинської області від 4 січня 2016 року № 1к про звільнення;
- поновити на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Волинської області з 4 січня 2016 року;
- зобов`язати запропонувати та надати посаду в одному з відділів апарату прокуратури Волинської області;
- зобов`язати нарахувати та виплатити грошові кошти за час вимушеного прогулу з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі в розмірі середньомісячного заробітку, з урахуванням надбавок та виплачених премій на посаді прокурора відділу прокуратури області, а також з урахуванням збільшення посадових окладів, виплат за класний чин, вислугу років та інших передбачених чинним законодавством виплат, які збільшувалися в період з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати нарахувати та виплатити грошові кошти за невикористані відпустки, матеріальні допомоги на оздоровлення та вирішення соціально-побутових питань за період з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати зарахувати до стажу роботи в органах прокуратури період вимушеного прогулу починаючи з 4 січня 2016 року до дня поновлення на роботі;
- стягнути 50 000 грн завданої моральної шкоди.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що після ліквідації відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області було утворено нові підрозділи з аналогічними функціями, проте посади для переведення йому не були запропоновані, не враховано переважне право на залишення на роботі, а також звільнення відбулося без погодження з профспілковим комітетом.
3. Справа розглядалась судами неодноразово.
4. Останнім рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
5. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 2 березня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про часткове задоволення позову.
6. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Волинської області № 1к від 4 січня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Прокуратури Волинської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
7. Поновлено на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Прокуратури Волинської області з 4 січня 2016 року.
8. Стягнуто з Прокуратури Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 4 січня 2016 року по 2 березня 2020 року в сумі 448 728,80 грн.
9. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
10. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції сторони звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просять його скасувати.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював на різних посадах в органах Прокуратури Волинської області з 31 червня 1995 року, зокрема з 23 вересня 2014 року призначений на посаду прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації.
12. У зв`язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону України "Про прокуратуру" наказом Генерального прокурора України від 15 липня 2015 року № 39ш ліквідовано у структурі та штатному розписі Прокуратури Волинської області структурні підрозділи та штатні одиниці, серед яких відділ приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації. Їх загальну штатну чисельність 53 одиниці зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.
13. Скорочено у структурі та штатному розписі Прокуратури Волинської області 74 одиниці та зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.
14. Утворено у структурі Прокуратури Волинської області управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та підтримання державного обвинувачення у складі відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності; відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення; відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення; відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби України, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення; відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення - штатний розпис 24 одиниці. Утворено відділ нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та корупцією, здійснення процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення - штатний розпис 4 одиниці; відділ нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру - штатний розпис 3 одиниці; відділ ювенальної юстиції - 3 одиниці; відділ прийому громадян, розгляду звернень та запитів, доступу до публічної інформації, правового забезпечення та зв`язків з громадськістю - 3 одиниці; відділ організації підтримання державного обвинувачення - 3 одиниці; прокурор відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді - 1 одиниця.
15. З метою об`єктивного та неупередженого вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників, наказом прокурора Волинської області від 22 липня 2015 року № 51 утворено відповідну комісію.
16. Згідно з протоколом засідання комісії з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що відбулося 28 липня 2015 року, по можливості працівники, посади яких підлягали скороченню, були переведені на наявні вакантні посади. Не вирішеним питанням було подальше працевлаштування, зокрема, працівників відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації: начальник відділу ОСОБА_2, прокурори відділу ОСОБА_1 та ОСОБА_3 . Було враховано що на утриманні у ОСОБА_2 є троє неповнолітніх дітей, дружина перебуває у відпустці по догляду за дитиною, інших засобів для утримання сім`ї, крім заробітної плати, не має. Прокурор ОСОБА_1 є афганцем, однак отримує пенсію, яка є додатковим джерелом доходів. Прокурор ОСОБА_3 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, дружина працевлаштована в органах прокуратури області. За результатами обговорення вирішили рекомендувати залишити на роботі ОСОБА_2, для звільнення у зв`язку зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури подати кандидатури ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .
17. 4 серпня 2015 року позивача було попереджено про звільнення із займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці з 2 жовтня 2015 року. Також повідомлено, що враховуючи суттєве скорочення штатної чисельності працівників органів прокуратури Волинської області вакантні посади, які б могли бути йому запропоновані, відсутні. Згідно з пунктом 5-1 Прикінцевих положень Закону України "Про прокуратуру" повідомлено про можливість прийняття участі у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури.
18. Наказом прокурора Волинської області від 4 січня 2016 року № 1к позивача звільнено з посади прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури області та з органів прокуратури з 4 січня 2016 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції не погодився з твердженням позивача що при заповненні вакантних посад не враховувалося його переважне право на залишення на роботі, а також порушення вимог трудового законодавства щодо неналежного повідомлення про наступне вивільнення, без пропозиції переведення на вакантні посади.
20. Вакантні посади, що існували у період з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року, не могли бути запропоновані позивачу оскільки такі посади відносяться до номенклатури Генеральної прокуратури України.
21. Комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, рекомендовано залишити на роботі ОСОБА_2, оскільки при рівних умовах кваліфікаційного рівня переваги в залишенні на роботі надаються сімейним - при наявності двох і більше утриманців, а також з урахуванням отримуваного співробітниками доходу.
22. Позивачу було роз`яснено про можливість прийняття участі у конкурсному відборі на зайняття посади керівника, першого заступника та заступника керівника відповідної місцевої прокуратури, проте належних доказів подачі документів для участі у конкурсному відборі позивач не надав.
23. Функції ліквідованого відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації було покладено на оперативних працівників Прокуратури Волинської області в режимі чергування без створення нового відділу з такими ж функціями, а тому твердження позивача про можливість його переведення у новостворений відділ з аналогічними функціями є помилковим.
24. Апеляційний суд, скасовуючи рішення окружного суду та ухвалюючи нове про часткове задоволення позовних вимог, виходив з того, що відсутність або наявність переваг на залишення на роботі відповідач досліджував тільки в рамках підрозділу де працював позивач, не вдаючись до вивчення наявності переваг інших посадових осіб, посади яких також були скорочені та які були працевлаштовані в новостворені структури прокуратури області, зокрема, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
25. На момент оголошення позивачу попередження про наступне звільнення, відповідач не запропонував йому будь-яку вакантну посаду відповідно до його кваліфікації. У період з 4 серпня 2015 рок по 4 січня 2016 року у штаті Прокуратури Волинської області були вакантні посади, які однак позивачу не пропонувалися через його недостатній, на думку роботодавця, рівень морально-ділових та професійних якостей. Проте у чому полягає недостатність таких якостей позивача, відповідач не повідомляє. Оскільки позивач більше 20 років працював у системі органів прокуратури на різних посадах, виконував різні обов`язки на слідчо-прокурорських посадах, перебував у кадровому резерві на заміщення керівних посад, відповідач мав можливість запропонувати вакантні посади як в апараті прокуратури області, так і посаду прокурора у новостворених відділах прокуратури.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
26. Прокуратура Волинської області у своїй касаційній скарзі зазначає, що при заповненні посад у новоутворених підрозділах прокуратури області новоствореного управління було враховано положення статті 42 Кодексу законів про працю України щодо переважного залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. На засіданні спеціально створеної комісії обговорювалися кандидатури на звільнення у зв`язку зі скороченням відділів, у тому числі і відділу в якому працював позивач.
27. У ході засідання комісії оцінювалась кваліфікація працівників відділу, які підпадали під скорочення, однак без врахування продуктивності праці, оскільки, враховуючи специфіку відділу, роботу його працівників неможливо порівняти з роботою працівників інших структурних підрозділів апарату прокуратури області, які, зокрема, здійснюють процесуальне керівництво у кримінальних провадженнях. У зв`язку з вищою професійною кваліфікацією, більшою продуктивністю праці та виконанням функцій процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, посади прокурорів у новостворених відділах були запропоновані, зокрема, ОСОБА_4, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та не могли бути запропоновані ОСОБА_1 .
28. Після ліквідації відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури обов`язок цілодобового чергування здійснюється відповідно до затверджених щомісячних графіків співробітниками прокуратури.
29. Вакантні у період часу з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року посади в апараті прокуратури області (перший заступник прокурора; заступник прокурора) не могли бути запропоновані позивачу оскільки на вказані посади працівники призначаються та звільняються Генеральним прокурором України, а на посаду начальника управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури області - за погодженням з Генеральним прокурором України.
30. Крім того, відповідно до пункту 4.4 наказу Генерального прокурора України від 15 грудня 2011 року № 2гн "Про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України" на посади керівників структурних підрозділів слід висувати найбільш підготовлених прокурорсько-слідчих працівників, які мали системні професійні знання, успішно виконували службові обов`язки, проявляли ініціативу, діловитість, підвищували свій професійних рівень, володіли організаторськими здібностями, належними морально-психологічними якостями та, як правило, перебували у кадровому резерві.
31. Щодо вакантних посад у місцевих прокуратурах: прокурор прокуратури міста Луцька (2), прокурор прокуратури Луцького району, прокурор Камінь-Каширського району, то заміщення новоутворених посад в місцевих прокуратурах здійснювалося на конкурсній основі, у відповідності до рейтингового списку відповідних претендентів згідно положень Закону України "Про прокуратуру".
32. Отже, в період з 4 серпня 2015 року по 4 січня 2016 року в Прокуратурі Волинської області були відсутні посади, які б могли бути запропоновані позивачу.
33. Відповідач просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
34. Позивач у своїй касаційній скарзі не погодився з рішенням апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначає що апеляційним судом не було взято до уваги що згідно пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
35. В судовому засіданні ним було надано довідку з Прокуратури Волинської області від 18 травня 2016 року, відповідно до якої заробітна плата позивача з 4 січня 2016 року становить 14 649,97 грн. Така заробітна плата нараховувалась з 9 грудня 2015 року згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1013 "Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів", тобто за місяць перед звільненням. Однак дану довідку судом не було взято, а інших довідок щодо підвищення заробітної плати за період з 2016 по 2020 роки не витребовувалося.
36. Оскільки звільнення відбулося 4 січня 2016 року, то позивач вважає що для визначення середньої заробітної плати необхідно було взяти довідку про заробітну плату за листопад-грудень 2015 року та січень 2016 року, оскільки останній день роботи був у січні 2016 року.
37. Також посилається на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15, відповідно до якого тлумачення частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати свідчить що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.
38. Просив постанову апеляційного суду в частині позовних вимог про визначення розміру стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу (для нарахування та виплати грошових коштів) за період з 4 січня 2016 року по 2 березня 2020 року скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
39. Позивач у відзиві на касаційну скаргу відповідача просив залишити її без задоволення. Зазначав, що Прокуратурою Волинської області у судових засіданнях не доведено що він ухилявся від виконання своїх функціональних обов`язків, мав низький професійний рівень, низьку продуктивність праці та непогашені дисциплінарні стягнення. Після його виходу на роботу (у зв`язку з закінчення лікування) та перед звільненням комісія щодо врахування переважного права на залишення на роботі повторно не проводила засідання для врахування його сімейного стану, доходів та іншого, тобто звільнення було безпідставним та з порушенням вимог закону.
40. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу позивача також просив відмовити у її задоволенні. Посилався на те, що згідно з пунктом 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати коригування заробітної плати передбачено для випадку коли підвищення посадових окладів відбулося у розрахунковому періоді та у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Оскільки у розрахунковому періоді (листопад-грудень 2015 року) не було підвищення окладу, то підстав для проведення коригування заробітної плати для обчислення середнього заробітку немає; підвищення окладів відбулося поза межами розрахункового періоду. Посилався на правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2019 року у справі № 823/726/16.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
41. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
42. Касаційне провадження за касаційною скаргою Прокуратури Волинської області у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
43. Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
45. Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
46. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VІІ) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
47. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
48. Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
49. При звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України необхідним є додержання порядку вивільнення працівників, встановлених статтями 40, 42, 49-2 КЗпП України.
50. У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз`яснення, згідно з якими розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
51. Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.