ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2021 року
м. Київ
справа № 200/13120/19-а
адміністративне провадження № К/9901/13662/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Радишевської О.Р.
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, за участю третіх осіб: Державної міграційної служби України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, Державної міграційної служби України на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 квітня 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: Сіваченка І.В.(головуючий), Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А.,
І. Суть спору та історія справи
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області (далі - ДМСУ в Донецькій області, відповідач), за участю третіх осіб: Державної міграційної служби України, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, за підписом начальника відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області В. Курочкіна, затвердженого начальником Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області Є. Микитенко.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25 квітня 2019 року позивач у строк дії посвідчення на повернення в Україну, звернуся до Покровського МВ ГУДМС України в Донецькій області із заявою - анкетою № 3236346 про внесення інформації до Єдиного державного демографічного реєстру у зв`язку з оформленням паспорта громадянина України, при цьому разом із іншими документами, ним був зданий оригінал посвідчення на повернення в Україну. 22 травня 2019 року Покровським міським відділом ГУ в Донецькій області ДМС України, листом № 51-2803 ОСОБА_1 повідомлено про прийняте рішення про відмову у документуванні паспортом громадянина України у зв`язку із неможливістю встановити особу позивача. Вважаючи порушеними свої права, позивач звернувся із позовною заявою до суду з позовом про визнання протиправною відмову в оформленні та видачі паспорта України позивачу. Зазначає, що позивач є громадянином України, оскільки будь-які підстави для виходу або втрати громадянства України, передбачені статтями 17-19 Закону України "Про громадянство України", відсутні. Вважає, що факт належності позивача до громадянства України вже встановлений компетентними органами, відповідно до статті 25 Закону України "Про громадянство України" - Консульською установою Посольства України в РФ, отже, спірне рішення порушує право позивача як громадянина України. Також в позові звертає увагу, що рішення від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в Україну ґрунтується на поданні ГУНП в Донецькій області, яке фактично винесене поза межами повноважень, наданих законодавством органам Національної поліції у сфері звернення із поданням до органів ДМС про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства. Зазначає, що винесеним рішенням від 31 травня 2019 року про заборону в`їзду в України грубо порушуються права позивача - громадянина України, у зв`язку з відсутністю правових підстав для такого обмеження конституційних прав і свобод особи.
3. Відповідач позов не визнав, посилаючись на його необґрунтованість.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 17 квітня 2019 року ОСОБА_1 прибув в України через КПП "Гоптівка" на підставі свідоцтва про повернення в Україну серії НОМЕР_1 від 11 квітня 2019 року.
5. 22 травня 2019 року ОСОБА_1 затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України для встановлення особи, обставин перебування та належності до громадянства Російської Федерації.
6. При перевірці особи та обставин перебування ОСОБА_1 було встановлено, що 09 квітня 2015 року Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України було прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 терміном на 5 років.
7. 29 травня 2019 року Головне управління Національної поліції в Донецькій області на підставі частини 3 статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" звернулось до Головного управління ДМС України в Донецькій області із поданням щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в України громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 строком на 10 років, як особі, що не виконала попереднє рішення про заборону в`їзду в Україну. В поданні зазначено, що перевіркою встановлено, що стосовно ОСОБА_1 за поданням ГУБОЗ МВС України приймалось рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 5 років і згідно з відомостями системи "АРКАН" вона є діючою. Окрім того, в поданні зазначено про те, що відповідно отриманої інформації громадянин ОСОБА_1 притягувався до кримінальної відповідальності на території Російської Федерації та інших держав за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, має значний авторитет в кримінальному середовищі та може впливати на криміногенну обстановку в Україні, а саме: вчинення тяжких злочинів майнового характеру, підтримання кримінальних традицій та вчинення дій на шкоду державній безпеці України, відноситься до категорії "злодій у законі", таким чином, перебування на території України ОСОБА_1 може створювати загрозу національній безпеці України та охороні громадського порядку, а також порушувати права та інтереси громадян України.
8. Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24 травня 2019 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2019 року у справі № 263/7633/19, громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 було затримано та поміщено до Пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають на території України незаконно, для забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
9. На підставі вищезазначеного, відповідно до абзацу 2,3 частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та пункту 3 п.п. "б" п.4, п. 6 Інструкції про порядок прийняття ДМС України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцями та особами без громадянства, затвердженої Наказом МВС № 1235 від 17 грудня 2013 року, відповідачем прийнято постанову про заборону в`їзду в Україну від 31 травня 2019 року, якою заборонено громадянину Російської Федерації ОСОБА_1, який поміщений та утримується у ДУ "Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні", в`їзд в Україну строком на 10 (десять) років.
10. Вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
11. Донецький окружний адміністративний суд рішенням від 03 січня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовив.
12. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що направлення подання Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області про наявність підстав для заборони особі в`їзду в Україну, встановлених не під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, а у будь-який інший передбачений законом спосіб, яке не містить всіх відомостей, визначених підпунктами "а" - "є" пункту 5 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом МВС України № 1235 від 17.12.2013, але дає змогу належним чином ідентифікувати особу, не може бути підставою для відмови у прийнятті органом ДМС рішення про заборону особі в`їзду в Україну за умови, що є достатньо обґрунтованих даних, які свідчать про можливі порушення громадського порядку цією особою. В зв`язку з цим, суд дійшов до висновку про помилковість доводів позивача, що Головне управління Національної поліції в Донецькій області не мало підстав для звернення із поданням, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного рішення про заборону в`їзду в Україну.
12.1. Крім того, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації. Будь-які належні та допустимі докази, що ОСОБА_1 є громадянином України в матеріалах адміністративної справи відсутні.
13. Перший апеляційний адміністративний суд постановою від 21 квітня 2020 року скасував рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року та ухвалив нове рішення, яким адміністративний позов задовольнив.
14. Таке рішення суду апеляційної інстанції ґрунтується на тому, що обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним, оскільки ОСОБА_1 перетнув державний кордон України 17 квітня 2019 року на підставі документа, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушення вимог законодавства. Таким чином, обґрунтування в оскаржуваному рішенні відповідача такої підстави для заборони в`їзду в Україну як порушення заборони в`їзду в Україну на підставі рішення від 09 квітня 2015 року, є неправомірним.
14.1. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт постійного проживання позивача на території України на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року), а отже, позивач в розумінні ст. 3 Закону України "Про громадянство України" є громадянином України в силу Закону. Таким чином, оскільки позивач є громадянином України, до нього не можуть застосовуватись норми Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", у тому числі прийняття рішення про заборону в`їзду. Це також суперечить прямій нормі статті 25 Конституції України, згідно з якою громадянин України не може бути позбавлений громадянства і права змінити громадянство; громадянин України не може бути вигнаний за межі України або виданий іншій державі.
IV. Касаційне оскарження
15. У касаційних скаргах Головне управління Державної міграційної служби України в Донецькій області та Державна міграційної служби України, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Зазначає, що справа має виняткове значення для учасників справи, а судове рішення у справі №200/13120/19-а прямо стосується питання забезпечення національної безпеки та громадського порядку в Україні та має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики щодо недопущення проникнення та легалізації на території України іноземних громадян, зокрема, громадян країни агресора, перебування яких на території України ставить під загрозу не лише безпечні умови життєдіяльності громадян України, а й для конституційного ладу, суверенітету та територіальної цілісності країни. На сьогодні висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах відсутній.
16. На обґрунтування касаційної скарги вказують, що кінцевим та юридично завершальним етапом оформлення, як встановлення або оформлення належності особи до громадянства України, так і оформлення набуття особою громадянства України, в контексті спірних правовідносин, є прийняття дипломатичним представництвом чи консульською установою України відповідного рішення, на підставі якого відповідні суб`єкти владних повноважень реєструють особу громадянином України. Наявність певних підстав для набуття громадянства чи встановлення належності та наявність посвідчення особи на повернення в Україну не може бути достатнім доказом належності до громадянства, оскільки таке передбачає прийняття відповідного рішення компетентним органом. Інформація про встановлення належності чи набуття громадянства ОСОБА_1 в органах ДМС відсутня. Ні на час прийняття рішення про заборону в`їзду, ні на час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 не мав чинного документу, що підтверджує громадянство України, що відповідає вимогам законодавства з питань громадянства. Разом з тим, позивач є громадянином Російської Федерації. Документи, які було отримано ГУ ДМС України у Донецькій області від Консульського відділу Посольства України в Російській Федерації, на підставі яких ОСОБА_1 було документовано посвідченням особи на повернення в Україну НОМЕР_2, свідчать про те, що посвідчення особи на повернення в Україну ОСОБА_1 було видано без дотримання вимог п. 5 ст. 27 Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус". Це вбачається в тому, що вищевказані документи не містять даних, які дають змогу у встановленому законом порядку ідентифікувати особу заявника. На момент винесення рішення ГУ ДМС в Донецькій області 31.05.2019 про заборону в`їзду в Україну строком на 10 років з додаванням невідбутої частини строку заборони в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_1, позивач знаходився на території України без документів, які надають йому право перебувати на території України, та всупереч раніше прийнятого стосовно нього ДМС України та чинного рішення про заборону в`їзду в Україну на п`ять років.
16.1. Крім того, скаржники зазначають, що встановлення судом апеляційної інстанції того, що ОСОБА_1 є громадянином України протирічить чинному законодавству та виходить за межі повноважень суду. Відповідно до витягу з листа Верховного Суду України від 01.01.2012 "Судова практика розгляду справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення" справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення розглядаються у цивільному процесі в порядку окремого провадження. До фактів, що мають юридичне значення, які встановлюються судом у порядку цивільного судочинства належить такі, що породжують право особи на набуття громадянства України, зокрема встановлення факту постійного проживання на території України на момент проголошення незалежності України або набрання чинності Законом від 18.01.2001 № 2235-ІІІ "Про громадянство України" що є підставою для оформлення належності до громадянства України відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. З цього Закону. Встановлення факту, що має юридичне значення належать до повноважень цивільного суду. Отже, висновок про факт постійного проживання позивача зроблено судом з порушенням статей 2, 6, 19 КАС України.
16.2. Відповідач зауважив, що висновок суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 "перетнув державний кордон України 17.04.2019 на підставі документу, що відповідає чинному законодавству, що свідчить про відсутність порушень вимог законодавства" є помилковим та не спростовує факту невиконання ОСОБА_1 рішення ДМС України про заборону в`їзду в Україну від 09.04.2015.
16.3. Крім того, скаржники зазначають, що судом апеляційної інстанції проігноровано документи надані на підтвердження повноважень посадової особи ГУ ДМС в Донецькій області на право представництва (самопредставництва) в суді та не допущено представника ДМС до участі в судовому засіданні, чим порушено право відповідача, передбачене КАС України. Разом з тим, посадова особа ДМС та її територіального органу відповідно до довіреності та Положення про Департамент юридичного забезпечення уповноважена представляти інтереси ДМС в суді.
17. Головне управління Національної поліції в Донецькій області у відзиві на касаційні скарги вказав, що вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню та просив касаційні скарги задовольнити, постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.04.2020 скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
18. Позивач у відзивах на касаційні скарги вказує на їх безпідставність і просить залишити їх без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Нормативне регулювання
19. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
20. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI .
22. Відповідно до положень частини першої статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;
23. Згідно з частиною третьою статті 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
VІ. Позиція Верховного Суду
24. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.