ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2021 року
м. Київ
справа № 826/4805/17
адміністративне провадження № К/9901/69588/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Смоковича М.І., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/4805/17
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про поновлення на роботі,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року, прийняте у складі головуючого судді Смолія І.В.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Файдюка В.В., суддів Мєзєнцева Є.І. Чаку Є.В.,
І. Суть спору
1 ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач) з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - ГПУ, відповідач), в якому просив:
1.1 визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 06 березня 2017 року № 238ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України);
1.2 поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;
1.3 стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі середньомісячної нарахованої заробітної плати;
1.4 допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України;
1.5 встановити судовий контроль за виконанням відповідачем постанови суду.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до пункту 1 наказу Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року №43ш вирішено ліквідувати у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України ряд структурних підрозділів, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення; загальну штатну чисельність ліквідованих управлінь 448 одиниць з відповідним фондом заробітної плати.
2.1. Згідно з пунктом 2 наказу Генеральної прокуратури України від 23 травня 2016 року № 43ш передбачається утворення у структурі та штатному розписі Генеральної прокуратури України Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.
2.2. Згадані дії щодо ліквідації управління та утворення департаменту свідчать, що було здійснено перетворення одного структурного підрозділу в інший. Такий висновок можна зробити при аналізі положень про Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України та Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, тобто фактично відбулося об`єднання Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, Управління документального забезпечення Генеральної прокуратури України та Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України у Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України; при цьому ліквідації відповідних управлінь та скорочення посади начальника та заступників начальників управлінь, фактично не відбулося.
3. Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що вимоги позивача не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, а звільнення позивача відбулося обґрунтовано з урахуванням всіх обставин справи.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
4. Наказом ГПУ від 11 березня 2015 року №360-ц, позивач був призначений на посаду заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України.
5. Наказом ГПУ від 23 травня 2016 року № 43шц у структурі та штатному розписі ГПУ ліквідовано управління матеріально-технічного забезпечення. Його загальну штатну чисельність зараховано до резерву Генеральної прокуратури України.
6. З 23 травня 2016 року по 23 серпня 2016 року ОСОБА_1 перебував у відпустці.
7. 14 листопада 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про вивільнення із наданням списку наявних вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України. При отриманні списку вакантних посад позивач письмово зазначив, що відповідні заяви ним будуть надані пізніше.
8. З 03 січня 2017 року по 17 лютого 2017 року позивач перебував у відпустці, а на запрошення прийти і отримати списки вакантних посад під час перебування у відпустці, посилався на те, що прийде після її закінчення.
9. Надалі ОСОБА_1 08 лютого 2017 року отримав оновлений список вакантних посад в якому, серед інших вакантних посад, були посади у новоствореному Департаменті інформаційних технологій, документального та матеріального забезпечення, але заяви щодо призначення на вакантні посади позивач подав лише 17 лютого 2017 року.
10. Керівникам відповідних структурних підрозділів направлено заяви ОСОБА_1, подані ним 17 лютого 2017 року щодо призначення на посади:
- прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризмі управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України та прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного в обвинуваченням управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності:
- прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління;
- прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції;
- прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів.
11. Начальником відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції Генеральної прокуратури України листом від 26 червня 2017 року № 32-826вн-17 за результатами опрацювання заяви ОСОБА_1 від 17 лютого 2017 року та заяв інших працівників щодо призначення на посаду прокурора цього відділу повідомлено, що при вирішенні питання щодо можливості призначення кандидатів на посаду прокурора відділу, для визначення рівня фаховості та продуктивності працівника, керівником підрозділу проводилися співбесіди, в ході яких з`ясовувалося наскільки той чи інший кандидат зможе кваліфіковано забезпечити виконання основних завдань відділу щодо організації діяльності органів прокуратури як спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції поза межами кримінального провадження, враховувалися стаж та обов`язково - досвід роботи на вказаному напрямку.
11.1. За результатами співбесіди складено рекомендацію щодо призначення ОСОБА_2 на зазначену посаду, оскільки цей кандидат забезпечував ефективне виконання аналогічних функцій та завдань на раніше обійманій посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим. Рекомендацію погоджено заступником Генерального прокурора відповідно до вимог Положення про організацію роботи з кадрами в органах прокуратури України, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 12 жовтня 2016 року № 357.
11.2. ОСОБА_2 21 листопада 2016 року був офіційно попереджений про наступне вивільнення у зв`язку із ліквідацією посади начальника відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та запобігання корупції прокуратури Автономної Республіки Крим, яку він обіймав.
11.3. ОСОБА_1 практичного досвіду роботи з питань організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції взагалі не мав, тому рівень його професійної кваліфікації не дозволив би ефективно виконувати обов`язки та завдання керівництва на вказаній посаді.
12. Заяву ОСОБА_1 щодо призначення на посаду прокурора першого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України Департаментом кадрової роботи та державної служби листом від 21 лютого 2017 року № 11-915-вн разом із біографічною довідкою було направлено для розгляду та погодження прийняття рішення начальнику Головного слідчого управління Грищенко Ю.О .
13. За результатами опрацювання вищевказаних документів листом Головного слідчого управління від 27 лютого 2017 року № 17/7/4-138вих поінформовано про те, що у ОСОБА_1 відсутній досвід роботи на посадах, пов`язаних із слідчою діяльністю або наглядом за додержанням законів під час проведення досудового розслідування, а на вказану посаду наказом ГПУ від 28 лютого 2017 року призначено ОСОБА_4, який в органах прокуратури працює з жовтня 2005 року, в ГПУ - з жовтня 2010 року. До роботи в органах прокуратури з грудня 1997 року по жовтень 2005 року працював в Державній митній службі України. Має досвід роботи з питань нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування у кримінальних провадженнях про корупційні злочини, процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях стосовно службових осіб, які займають особливо відповідальне становище. З травня 2016 року обіймав посаду прокурора другого наглядового відділу управління наглядової діяльності у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Головного слідчого управління.
13.1. Отже, на відміну від ОСОБА_1, ОСОБА_4 займав посади в Генеральній прокуратурі України, пов`язані із наглядом за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування, у тому числі у формі процесуального керівництва за досудовим розслідуванням, має досвід роботи у період дії нового Кримінального процесуального кодексу України, тому ОСОБА_4 має переважне право на залишення на роботі як працівник з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
14. Заяви ОСОБА_1 щодо призначення на посади прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України, а також прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності розглядалися разом із заявами працівників даного Департаменту, посади яких було ліквідовано (скорочено) наказом Генерального прокурора України від 30 травня 2016 року № 48-шц, а також інших кандидатів.
15. За результатами вивчення наданих документів на вказані вакантні посади були погоджені заяви ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
15.1. Так, ОСОБА_5 в органах прокуратури працює з січня 2001 року, на напрямі з питань нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства, нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні - з лютого 2009 року, у тому числі в ГПУ - з лютого 2013 року.
15.2. З вересня 2015 року обіймала посаду прокурора відділу з координації розслідування злочинів у сфері легалізації (відмивання) коштів та фінансування тероризму управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Департаменту нагляду у кримінальному провадженні, яка у зв`язку із змінами в структурі та штатному розписі ГПУ наказом ГПУ від 30 травня 2016 року № 48-шц була ліквідована.
15.3. ОСОБА_5 працювала у вказаному структурному підрозділі, має належну кваліфікацію та практичний досвід роботи на цьому напрямі.
Крім того, з 2011 року вона одна виховує дитину, 2007 року народження.
15.4. ОСОБА_6 в органах прокуратури працює з липня 2009 року, у тому числі на слідчих посадах, знає норми Кримінального процесуального кодексу України та вміє застосовувати їх на практиці.
16. Згідно з наказом ГПУ від 06 березня 2017 року № 238ц позивача звільнено з посади заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України на підставі пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
16.1. Підставою для видання оскаржуваного наказу була зміна організаційної структури та скорочення штатної чисельності ГПУ відповідно наказу ГПУ від 23 травня 2016 року № 43-шц у структурі та штатному розписі ГПУ ліквідовано 3 самостійних структурних підрозділи, які виконували функції із забезпечення діяльності центрального апарату ГПУ, у тому числі управління матеріально-технічного забезпечення (штатною чисельністю 344 одиниці), та у числі інших - посаду заступника начальника вказаного управління, яку займав ОСОБА_1 .
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
17. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 червня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 листопада 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.
18. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що позивач будь-якого практичного досвіду із відповідних напрямів прокурорської діяльності, а також інших професійних переваг перед кандидатами, призначеними на посади, на які мав намір бути призначеним ОСОБА_1, не мав, а отже, у відповідача були відсутні підстави для призначення позивача на вакантні посади, які він обрав.
18.1. Крім того, суд апеляційної інстанції відхилив посилання позивача на те, що його незаконно звільнено під час його перебування у стані тимчасової непрацездатності з огляду на недоведеність в процесі розгляду справи протиправності дій відповідача. Так, позивач не зміг спростувати належними доказами твердження відповідача про те, що йому не було відомо про перебування позивача у стані тимчасової непрацездатності. Натомість, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні встановлено, що оригінал листка непрацездатності перебуває в розпорядженні у представника позивача, відповідно, відсутній у відповідача та ніколи йому не передавася. Тобто, роботодавець не мав підстав для незвільнення позивача у зв`язку з його перебуванням на лікарняному через відсутність доказів такого.
IV. Касаційне оскарження
19. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 08 квітня 2019 року.
20. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.
21. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій не проаналізовано доводи позивача щодо відсутності фактичної ліквідації структурного підрозділу та скорочення кількості прокурорів, та не досліджено доказів, на які позивач посилався на підтвердження своїх доводів. Також доводи відповідача про те, що штатна численність працівників управління матеріального-технічного забезпечення зменшилася на 1 одиницю (з 344 до 343) не підтверджено жодним доказом.
21.1. Крім того, суди попередніх інстанцій не дали оцінку доводам позивача, що не дивлячись на перетворення структурних підрозділів, посада заступника начальника управління матеріально-технічного забезпечення, яку обіймав позивач, залишилась у штатному розписі новоутворенного Департаменту інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення. При цьому посадові обов`язки особи, що займає цю посаду майже не змінилася.
21.2. Додатково заявник касаційної скарги звертає увагу, що особи ОСОБА_2 та ОСОБА_6 не були працівниками саме Генеральної прокуратури України, а отже, не мали переважного права на призначення на посаду у цій орган, на відміну від позивача. Також відповідачем не надано доказів того, що посада працівника ГПУ ОСОБА_4 підлягала скороченню та що вказаний працівник мав переважне право на зайняття посади, на яку претендував позивач.
21.3. Крім того, станом на момент подання позивачем заяви про призначення на посаду прокурора відділу розгляду звернень громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів ГПУ та станом на момент звільнення позивача вказана посада не була скорочена.
21.4. Також позивач звертає увагу, що суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам позивача та не врахували їх при постановленні рішення у справі, а саме те, що посада прокурора другого наглядового відділу (яку раніше займав ОСОБА_4 ) була вакантна с 28 лютого 2017 року, проте не запропонована позивачу при його скороченні.
21.5. Додатково позивач наголошує, що він з 17 лютого 2017 року до 10 березня 2017 року перебував у стані тимчасової непрацездатності, а отже, відповідач неправомірно, на його думку, звільнив його із посади під час перебування у стані тимчасової непрацездатності.
21.6. Також суд апеляційної інстанції дослідив лише приписи Положення про Департамент інформаційний технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 20 березня 2017 року № 88 (прийнятого уже після звільнення позивача), а не Положення про Департамент інформаційних технологій, документального та матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 30 серпня 2016 року № 310 (чинного на момент звільнення позивача) та Положення про Управління матеріально-технічного забезпечення Генеральної прокуратури України, затвердженого наказом ГПУ від 11 травня 2016 року № 175 (чинного на момент звільнення позивача), чим порушив норми статей 90 та 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
22. 10 січня 2019 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Бевзенка В.М., суддів Данилевич Н.А., Шарапи В.М. відкрито касаційне провадження та витребувано із Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 826/4805/17.
23. 17 січня 2019 року справа № 826/4805/17 надійшла до Верховного Суду.
24. 30 січня 2019 року до Верховного Суду надійшли відповідача на касаційну скаргу позивача, в який відповідач, спростовуючи доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
25. 08 травня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 08 травня 2020 року № 762/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
26. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н.В., суддів Смоковича М.І., Радишевську О.Р.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
28. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
29. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.