ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 906/433/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хахуди О.В.,
представників учасників справи:
прокуратури - Павловської А.В.,
позивача - Міністерства оборони України - не з`яв.,
відповідача-1 - військової частини А0281 - не з`яв.,
відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" - не з`яв.,
третьої особи - управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області - не з`яв.,
розглянув касаційну скаргу першого заступника військового прокурора Житомирського гарнізону (далі - Прокуратура)
на рішення господарського суду Житомирської області від 07.10.2019
(суддя Машевська О.П.) та
постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020
(головуючий суддя Миханюк М.В., судді Коломис В.В. і Дужич С.П.)
зі справи № 906/433/19
за позовом Прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Міністерство)
до: військової частини А0281 (далі - В/ч А0281);
товариства з обмеженою відповідальністю "Сплендор Текстиль Україна" (далі - Товариство)
про визнання недійсним рішення про визнання переможця відкритих торгів та договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби за бюджетні кошти на загальну суму 2 252 000 грн.,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, - управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області (далі - Управління Держаудитслужби).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Прокуратура звернулася з позовом в інтересах держави в особі Міністерства до В/ч А0281 та Товариства про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету В/ч А0281, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 24.01.2019 №3, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариство;
- визнання недійсним договору про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби від 04.02.2019 №1 (далі - Договір) на загальну суму 2 520 000 грн.
2. Позов з посиланням на приписи Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про закупівлі), Цивільний кодекс України та статтю 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтовано таким:
- В/ч А0281 повинна була відхилити пропозицію учасника Товариства як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону про закупівлі та вимогам тендерної документації, та відмінити торги з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель та відхилення всіх тендерних пропозицій;
- недійсність Договору полягає у тому, що даний договір укладається за результатами процедури закупівлі, тоді як остання проведена з порушенням Закону про закупівлі;
- виконання зобов`язань за Договором призвело до протиправного витрачання коштів бюджету; Договір суперечить інтересам держави, а тому підлягає визнанню недійсним;
- підстави представництва інтересів держави в суді в особі Міністерства за приписами частини першої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обґрунтовані тим, що згідно з пунктом 4 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, на Міністерство покладено забезпечення життєдіяльності Збройних Сил України, зокрема, постачання майна згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом Збройних Сил у межах коштів, передбачених державним бюджетом, і здійснення контролю за їх ефективним використанням. Однак Міністерство починаючи з 04 лютого 2019 року (дата укладення Договору) порушення процедури закупівлі не виявило та, незважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами, функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.10.2019, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 15.09.2020: у позові відмовлено; з Міністерства стягнуто на користь Товариства 45 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
4. Рішення та постанова з посиланням на статтю 2 Закону про закупівлі, статті 2, 3, 4, 5, 6, 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" (далі - Закон про закупівлі для потреб оборони) мотивовані тим, що тендерну документацію В/ч А0281 розроблено як відповідно до вимог Закону про закупівлі із застосуванням до закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c процедури відкритих торгів щодо відбору учасників, так і відповідно до Закону про закупівлі для потреб оборони, оскільки у пункті 6 тендерної документації передбачено вимогу переможцю торгів за власний рахунок (безоплатно), до початку виробництва товару (виготовленого у відповідності до технічного опису "Костюм вітровологозахисний зимовий"), затвердити у Головному управлінні розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України одну одиницю товару (далі - Контрольний зразок). Матеріали, з яких виготовлено товар, повинен бути перевірений у випробувальних лабораторіях, акредитованих на технічну компетентність та незалежність. Після затвердження контрольного зразку переможець торгів повинен за власний рахунок (безоплатно) надати замовнику Контрольний зразок тощо. Крім того, суди зазначили, що Договір укладено відповідачами з дотриманням вимог статті 7 Закону про закупівлі для потреб оборони.
Закон про закупівлі для потреб оборони встановлює спеціальний порядок оскарження прийнятих рішень замовника. Судами попередніх інстанцій відхилено всі доводи позову про недійсність рішення тендерного комітету, що викладені із застосуванням Закону.
Оскільки судами було відмовлено у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, тому відмовлено і у задоволенні вимоги про визнання недійсним Договору, оскільки судами не встановлено обставин порушення законних інтересів держави при проведенні В/ч А0281 спірної публічної закупівлі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокуратура, зазначаючи про прийняття оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову попередніх судових інстанцій зі справи і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у відносинах щодо оскарження рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про поставку для державних потреб, укладених юридичною особою, та порядку оскарження вказаних дій.
7. При проведенні процедури відкритих торгів В/ч А0281 були допущені такі порушення вимог Закону про закупівлі:
- процедуру проведення відкритих торгів В/ч А0281 розпочато 15.12.2018, тоді як річний план закупівель щодо проведення цієї процедури у грудні 2018 року з очікуваною вартістю 2 520 000 грн. оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу лише 12.02.2019 (порушено статтю 4);
- предмет торгівлі В/ч А0281 визначено за показником шостої цифри (ДК 021:2015:18222200-3 - "Комплекти одягу" та ДК 021:15:35113400-3 "Захисний одяг"), а не четвертої цифри основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (порушено пункт 18 частини першої статті 1 Закону про закупівлі та абзац другий пункту 1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454);
- тендерна документація В/ч А0281 не містить інформації про спосіб підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівель відповідності вимогам, встановленим у частинах першій та третій статті 17 Закону про закупівлі (порушення частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22);
- тендерна документація В/ч А0281 не передбачає необхідності застосування заходів із захисту довкілля та не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій (порушено пункти 3 та 13 частини другої статті 22);
- тендерна документація не враховує вимоги рішення Ради національної безпеки і оборони України від 21.06.2018 "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", яке введено в дію указом Президента України від 21.06.2018 № 176/2018, та вимоги пункту 10 частини першої статті 4 Закону України "Про санкції";
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону про закупівлі через відсутність довідок за підписом керівника або уповноваженої посадової особи:
1) про укладання та виконання аналогічних договорів за останні два роки (2017, 2018), яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) предмета закупівлі, обсягів та стану виконання договорів;
2) про посади працівників та код класифікатора професій ДК 003-10, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; натомість надана довідка ТОВ "Сплендор Текстиль" щодо надання Товариству виробничих потужностей, кваліфікованих робітників та спеціалістів (порушення вимог пунктів 7, 9 та 10 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та пункту 5 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
- тендерна пропозиція переможця Товариства не відповідала умовам тендерної документації, а саме:
1) відсутня інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону про закупівлі, та про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (порушення підпунктів 1 та 2 пункту 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції);
2) відсутня згода Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України про відповідність товару технічним вимогам (пункт 8 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності Учасника умовам закупівлі");
3) відсутнє свідоцтво ідентифікації виробника продукції для Збройних Сил України (пункт 9 додатку "Перелік документів для підтвердження відповідності учасника умовам закупівлі").
У зв`язку з даними порушеннями В/ч А0281 мала відхилити тендерну пропозицію Товариства через невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону про закупівлі та умовам тендерної документації. На підставі вимог частини першої статті 31 Закону про закупівлі В/ч А0281 зобов`язана була відмінити торги чи визнати їх такими, що не відбулися.
8. Договір є наслідком процедури закупівлі та укладений з порушенням вимог Закону про закупівлі, суперечить інтересам держави.
9. В/ч А0281 відповідно до річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів проводилася процедура закупівель відкритих торгів відповідно до статті 12 Закону про закупівлі, а не переговорна процедура закупівель для потреб оборони.
Доводи інших учасників справи
10. Відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням Міністра оборони України від 15.08.2018 № 13285/з/1 наказано організувати закупівлю костюмів вітро-, вологозахисних зимових у кількості 100 шт. для проведення військових (дослідних) випробувань у десантно-штурмових підрозділах.
07.11.2018 Головне управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України (далі - Головне управління) листом № 408/4/3916 повідомило заступнику Міністра оборони України О.Шевчуку про розробку Технічного завдання на костюм вітро-, вологозахисний зимовий, його погодження з Тилом Збройних Сил України та визначення орієнтовної ціни на зазначений костюм, а також що проведення військових (дослідних) випробувань буде організовано після закупівлі 100 комплектів цих костюмів.
13.11.2018 начальником Головного управління Д.Марченком затверджено Технічний опис на дослідну партію костюму вітровологозахисного зимового ТОА01ХJ.33387-001:2018 (01).
Тил Збройних Сил України електронним листом від 16.11.2018 № 341/5/769т направив до виконання В/ч А0281 ( в/ч С4901) завдання такого змісту:
- організувати децентралізовану закупівлю "костюмів вітровологозахисних зимових" виробництва компанії Splendor Tekstil ( Республіка Хорватія);
- закупівлю майна здійснити встановленим порядком згідно з чинним законодавством відповідно до технічної документації;
- технічний опис на зазначений предмет розміщено на офіційному сайті Міністерства.
В/ч А0281 (в/ч С4901) електронним листом від 04.12.2018 № 5658 звернулася до військової частини С2421 з проханням надати фінансування в сумі 2 520 000 грн. на виконання рішення Міністра оборони України від 15.08.2018 № 13285/з/1 щодо децентралізованої закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових виробництва Республіка Хорватія для проведення військових (дослідних) випробувань.
10.12.2018 відбулося засідання тендерного комітету В/ч А0281, на якому вирішено затвердити додаток до річного плану закупівлі костюмів вітровологозахисних зимових у кількості 100 комплектів на суму 2 520 000 грн. на 2018 рік, що здійснюється без проведення процедури закупівель, та забезпечити оприлюднення цього додатку на офіційному сайті уповноваженого органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження.
15.12.2018 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro В/ч А0281 оприлюднено оголошення UA-2018-12-15000167-c про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Костюм вітровологозахисний зимовий-комплект; кількістю - 100 комплектів; ціна одиниці - 25 200 грн., загальна сума - 2 520 000 грн.
Встановлено строки для прийому тендерних пропозицій та строки для оскарження тендеру.
Для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подали ТОВ "Мік Трейдопт" (сума пропозиції 2 400 000 грн.) та Товариство (2 520 000 грн).
18.01.2019 В/ч А0281 отримала листа ТОВ "Мік Трейдопт" від 15.01.2019 про те, що у останнього немає можливості поставити товар, що закуповується за ціною, що зазначена у наданій тендерній пропозиції.
Рішення В/ч А0281 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мік Трейдопт" опубліковано 22.01.2019 об 11:53.
24.01.2019 на засіданні тендерного комітету В/ч А0281 прийняті рішення:
- про затвердження та оприлюднення "повідомлення про намір укласти договір" з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - Товариством;
- про укладення договору з переможцем процедури відкритих торгів костюмів вітровологозахисних зимових - Товариством.
Рішення тендерного комітету від 24.01.2019, оформлено протоколом № 3, яким визнано переможцем закупівлі № UA-2018-12-15-000167-c Товариство і яке оприлюднене 24.01.2019 о 17:46 в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro.
В/ч А0281 та Товариством укладено Договір, відповідно до предмета якого Товариство зобов`язалося у 2019 році поставити В/ч А0281 костюм вітровологозахисний зимовий (костюм ВВЗ зимовий) ( ДК 021:2015 18222200-3 "Комплекти одягу" ДК 021:15 35113400-3 "Захисний одяг"), а В/ч А0281 - забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки, вказані у цьому договорі.
12. 08.02.2019 між компанією "Splendor Tekstil d.o.o." (продавець) та Товариством (покупець) укладено договір купівлі-продажу №1, за умовами якого продавець зобов`язується продати покупцю товар, визначений у додатку від 08.02.2019 № 1 (специфікації), а саме "костюм вітровологозахисний зимовий", код 1318007, тарифний номер 62104000, у складі водонепроникної куртки, вітрозахисної куртки, водонепроникних штанів, штанів з ізоляцією від вітру в кількості 100 штук, країна походження - Республіка Хорватія.
15.03.2019 Лабораторією аналітичних досліджень та випробувань продукції Науково-технічного центру підтвердження відповідності, стандартизації та випробувань продукції легкої промисловості і засобів індивідуального захисту складено протокол випробувань № 0491-0495/00229-ЛШ/19 костюму вітровологозахисного зимового у кількості 5 штук, які надійшли на випробування 07.03.2019. Змістом даного протоколу випробувань підтверджується, що випробування костюмів вітровологозахисних зимових проводилося у період 11.03.2019-15.03.2019, здійснено з метою визначення їх вимогам Технічному опису затвердженому ГУРСМЗ ЗСУ від 18.11.2018. Інв. № 255/3 від 2018 року TOA01XJ.33387-001:2018(01).
Поставку даних костюмів Товариство здійснило 15.03.2019. Оплату костюмів проведено В/ч А0281 на підставі платіжного доручення від 18.03.2019 №3 в сумі 2 520 000 грн.
13. Прокуратура, звертаючися з позовом у даній справі, обґрунтувала порушення інтересів держави тим, що Міністерство починаючи з 04.02.2019 (дата укладання Договору) не виявило порушення у проведеній В/ч А0281 публічній закупівлі UA -2018-12-15000167-c та, незважаючи на початок моніторингу даної закупівлі контролюючими органами, функції контролю за ефективним використанням бюджетних коштів не здійснило. Вказувала, що бездіяльність Міністерства та неоскарження незаконного правочину призвело до того, що частина закупленого майна почала використовуватися окремими підрозділами Збройних Сил України.
Судами попередніх інстанції встановлено, що на виконання вимог абзацу третього частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Прокуратура повідомила Міністерство листом від 03.05.2019 № 33-2880вих.-19 про звернення з цим позовом до господарського суду та вже станом на 07.05.2019 позов зареєстровано в автоматизованій системі документообігу суду. Однак В/ч А0281 не вчинено дій на виконання вимог абзацу четвертого частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" до звернення з цим позовом до суду.
У матеріалах справи містяться пояснення Міністерства, з яких вбачається про достатню його інформованість щодо підстав проведення публічної закупівлі В/ч А0281 як замовником, а також часових меж її проведення з 15.12.2018 по 04.02.2019. Міністерство не вважало, що спірною публічною закупівлею порушені законні інтереси держави, підтвердженням цього є викладена Міністерством у заяві від 04.06.2019 № 740 позиція щодо позову Прокуратури, яку позивач просив суд врахувати при вирішенні цієї справи, а також зміст доданих на її підтвердження доказів.
Суди попередніх інстанцій, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, зазначили, що звернення Прокуратури з даним позовом є обґрунтованим.
14. Судами попередніх інстанцій було прослідковано хронологію юридичних фактів, які відбулися у період з 04.02.2019 (дата укладення договору про закупівлю) до 15.03.2019 включно (дата поставки 100 комплектів костюмів ВВЗ зимових) та які мали місце до настання юридичного факту перерахування державних коштів в загальній сумі 2 520 000 грн. - 21.03.2019.