Постанова
Іменем України
20 січня 2021 року
м. Київ
справа № 283/2242/13-к
провадження № 51-1319 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Фоміна С.Б.,
суддів Булейко О.Л., Іваненка І.В.,
за участю:
секретаря
судового засідання Письменної Н.Д.,
прокурора Круценко Т.В.,
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК, та призначено йому покарання:
- за частиною1 статті 364 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн;
- за частиною 1 статті 366 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 1 рік.
На підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк два роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі статті 75, статті 76 КК звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі частини 5 статті 74 КК звільнено ОСОБА_1 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 49 КК.
Згідно з вироком, ОСОБА_1, будучи службовою особою, працюючи начальником управління житлово-комунального господарства (далі - УЖКГ) виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю "Східспецтехніка" ОСОБА_2 договір №5 про закупівлю товарів (далі - Договір), за умовами якого ТОВ "Східспецтехніка" зобов`язувалося протягом 30 календарних днів із дня попередньої оплати в розмірі 60000 грн, передати УЖКГ вакуумну машину КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартістю 210000 грн, який 07 листопада 2012 року було зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання.
Далі, з метою виконання пункту 4.1.1. Договору, ОСОБА_1 08 листопада 2012 року дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_3 скласти платіжне доручення №3 щодо перерахування ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60000 грн, як попередню оплату за мулосос, та, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав зазначене доручення, посвідчив печаткою управління, на підставі чого 15 листопада 2012 року Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ "Східспецтехніка" перераховано грошові кошти в сумі 60000 грн.
В грудні 2012 року ОСОБА_1, достовірно знаючи, що ТОВ "Східспецтехніка" в особі директора ОСОБА_2 не виконано умови пункту 4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження попередньої оплати, у зв`язку із чим, відповідно до пункту 7.2. Договору до постачальника мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60000 грн, з урахуванням індексу інфляції, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, не бажаючи проводити позовно-претензійну процедуру щодо ТОВ "Східспецтехніка", з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ "Східспецтехніка" у виді коштів на суму 210000 грн, всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, як службова особа та розпорядник коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ "Східспецтехніка" не володіє мулососом ГАЗ-3309, діючи умисно, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: вул. Василя Стуса, 23, м. Малин, Житомирської області, склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14 грудня 2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.
Далі ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, передав зазначений акт прийому-передачі товару від 14 грудня 2012 року директору ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2, який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано, автомобіль ГАЗ 3309 УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: вул. Василя Стуса, 23, м. Малин Житомирської області, підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного, після чого повернув ОСОБА_1 підроблений офіційний документ.
В подальшому ОСОБА_1, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховування незаконного отримання ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради, перебуваючи у службовому кабінеті з вказаною адресою, 14 грудня 2012 року склав завідомо неправдивий документ-договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14 грудня 2012 року на відповідальне зберігання, куди вніс недостовірні відомості щодо передачі ним та прийняття директором ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2 на відповідальне зберігання базового автомобіля ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який було завірено належним чином директором ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_2, надав підроблений документ до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області та, використовуючи надані за посадою службові повноваження, надав вказівку в.о. головного бухгалтера УЖКГ ОСОБА_3 скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ "Східспецтехніка" будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150000 грн за фактично не придбаний товар.
Далі на підставі платіжних доручень №4 та №5 від 24 грудня 2012року та 28 грудня 2012 року відповідно, на рахунок ТОВ "Східспецтехніка" Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150000 грн за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Таким чином, згідно з вироком, своїми умисними діями у формі зловживання своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210000 грн для ТОВ "Східспецтехніка", використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним та громадським інтересам в особі Малинської міської ради у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений частиною 1 статті 364 КК (в редакції від 11 липня 2014 року). Своїми умисними діями, які виразились у внесенні службовою особою неправдивих відомостей до офіційних документів, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений частиною1 статті 366 КК (в редакції від 11 липня 2014 року).
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, не погоджуючись із судовими рішеннями у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вимагає їх скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини1 статті 284 КПК у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень.
В обґрунтування власної позиції засуджений посилається, зокрема, на положення Закону України від 13 травня 2014 № 1261-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" (далі - Закон № 1261-VII), згідно з яким діяння у вигляді заподіяння нематеріальної шкоди без встановлення її розміру було декриміналізоване; крім того, статтею 91 КПК встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню, проте, стороною обвинувачення не було встановлено наявність будь-якої завданої шкоди.
Засуджений також стверджує, що у судових засіданнях суду першої інстанції брав участь прокурор без відповідних повноважень, а прокуратурою Житомирської області взагалі було порушено правила підслідності, внаслідок чого, за доктриною "плодів отруєного дерева", всі процесуальні дії, проведені слідчими прокуратури у кримінальному провадженні, слід вважати такими, що не мають доказового значення.
Порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений убачає і у тому, що судами не було встановлено мотив та мету інкримінованих йому кримінальних правопорушень, судом апеляційної інстанції не було повторно досліджено докази, а також не застосовано статтю 42 КК, яка виключає злочинність діяння, що вчинене в умовах виправданого ризику, та взагалі не доведено винуватість особи "поза розумним сумнівом", що й призвело до неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги. Окремо зазначив, що його винуватість не доведена поза розумним сумнівом, що він діяв в умовах виправданого ризику. Вказав на порушення правил підслідності, що повинно, на його думку, тягнути визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими.
Прокурор Круценко Т.В. у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_1, вважає його вимоги необґрунтованими.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.