П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 9901/987/18
Провадження № 11-279заі20
Велика Палата Верховного Суду у складі:
головуючого Князєва В. С.,
судді-доповідача Золотнікова О. С.,
суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Катеринчук Л. Й., Лобойка Л. М., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.,
за участю секретаря судового засідання Орєшко Ю. О.,
учасники справи:
позивач ОСОБА_1,
представник відповідача - Рудак О. В.,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року (судді Бевзенко В. М., Шарапа В. М., Данилевич Н. А., Тацій Л. В., Чиркін С. М.) у справі № 9901/987/18 за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) про визнання протиправним і скасування рішення та
ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія), правонаступником якої є Кадрова комісія, у якому просила визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 07 листопада 2018 року № 499дп-18 про накладення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області юриста 1 класу ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що спірне рішення Комісії є незаконним, необґрунтованим і таким, що прийняте з порушенням прав позивачки, передбачених статтями 45, 47 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII).
3. Позивачка вказала на те, що з огляду на положення абзацу другого частини першої статті 45 Закону № 1697-VII лише рішення за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, може бути підставою для дисциплінарного провадження. Проте на порушення вказаної вище норми дисциплінарне провадження стосовно неї як прокурора було відкрито на підставі скарги адвоката ОСОБА_2 щодо протиправного погодження клопотання на обшук, тобто з приводу її дій під час процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12014230140000331 без відповідного рішення суду.
4. На думку ОСОБА_1 , ані пункт 10 частини другої статті 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), ані пункти 1.3, 6, 6.1 наказу Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2012 року № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - наказ ГПУ № 4 гн), на які посилається в оскаржуваному рішенні Комісія, не містять конкретно визначеного обов`язку прокурора при погодженні клопотання на проведення обшукуперевіряти особу, у будинку якої необхідно провести вказану слідчу дію.
5. На переконання позивачки, її дії як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 12014230140000331 не призвели до порушення статті 480 КПК України, що визначає перелік осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, зокрема адвокатів, та статті 23 Закону України від 05 липня 2012 року№ 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI), якою встановлено гарантії адвокатської діяльності, оскільки вказане кримінальне провадження не здійснювалося стосовно адвоката ОСОБА_2, а тому особливий порядок кримінального провадження до останньої не застосовується. Прокурор ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 12014230140000331 погодила клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку не у сторони кримінального провадження, а в іншої особи, стосовно якої були відомості, що вона працює юристом у Приватному підприємстві "Приватне орендне підприємство "Чонгар" (далі - ПП "Чонгар"), яке очолювала підозрювана ОСОБА_3 . На думку позивачки, за відсутності у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували, що ОСОБА_2 є адвокатом, погодження нею як прокурором клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, який належить на праві приватної власності ОСОБА_2, жодним чином не свідчить про порушення гарантій адвокатської діяльності. До того ж відшукуванні документи (оригінали первинних фінансово-господарських документів, що містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області) не пов`язані зі здійсненням адвокатської діяльності ОСОБА_2 .
Короткий зміст рішення суду попередньої інстанції
6. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 23 липня 2020 року в задоволенні позову відмовив.
7. Судове рішення мотивовано тим, що прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1, будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні від 08 березня 2014 року № 12014230140000331, погодила клопотання слідчого про проведення обшуку, яке 07 червня 2018 року було розглянуто та задоволено слідчим суддею Генічеського районного суду Херсонської області, внаслідок чого перевищила службові повноваження та порушила гарантії адвокатської діяльності, визначені пунктами 3, 4 частини першої статті 23 Закону № 5076-VI, і права адвоката.
8. Як вважав суд першої інстанції, КДКП дійшла правильного висновку про наявність підстав для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, оскільки в її діях убачається неналежне виконання службових обов`язків.
Короткий зміст та обґрунтування наведених в апеляційній скарзі вимог
9. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначила, що оскаржуване рішення є незаконним у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
10. ОСОБА_1 зазначила, що суд не застосував до спірних правовідносин положення абзацу другого частини першої статті 45 Закону № 1697-VII, які підлягали застосуванню. На думку скаржниці, відкриття дисциплінарного провадження не на підставі рішення суду, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу, нівелює гарантії прокурора, передбачені частиною першою статті 36 КПК України та пунктами 2, 3 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII. Суд взагалі не дослідив обставин відкриття дисциплінарного провадження відносно позивачки на підставі лише скарги адвоката ОСОБА_2, без необхідного рішення суду.
11. Скаржниця також указує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки її доводам про те, що кримінальне провадження № 12014230140000331 не здійснювалося стосовно адвоката ОСОБА_2, а тому дії прокурора щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2, у межах указаного кримінального провадження не порушили передбачений статтею 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження, що застосовується стосовно адвоката та спрямований на забезпечення гарантій адвокатської діяльності, визначених статтею 23 Закону № 5076-VI. Крім цього, поза увагою суду залишився той факт, що позивачці не було відомо про те, що ОСОБА_2 є адвокатом на час погодження клопотання слідчого про надання дозволу на обшук. Це підтверджується матеріалами кримінального провадження, у яких немає відповідних документів (свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, договору, ордера), матеріалами службового розслідування та й оскаржуваним рішенням КДКП. До того ж недоведеним є факт виникнення визначеного на підставі наказу ГПУ № 4гн обов`язку у прокурора як процесуального керівника вчиняти дії щодо встановлення особи, у будинку якої планується проведення обшуку, та порушення позивачкою такого обов`язку.
12. На думку ОСОБА_1 , ані в оскаржуваному рішенні Комісії, ані в рішенні суду не встановлено, що в її діях під час погодження вказаного клопотання слідчого, якими порушено норми КПК України, наказу ГПУ № 4гн, наявний склад дисциплінарного проступку, а саме: порушення допущено внаслідок винної поведінки прокурора; наявність шкідливих наслідків, спричинених діями прокурора; причинний зв`язок між протиправними дією (бездіяльністю) та шкідливими наслідками. На переконання скаржниці, її дії щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку у ОСОБА_2 не порушують гарантій адвокатської діяльності, визначених пунктами 3, 4 частини першої статті 23 Закону № 5076-VI, оскільки слідчі дії проводились не на підставі вказаного клопотання слідчого, погодженого нею як прокурором, а на підставі відповідної ухвали суду. До того ж на час погодження клопотання слідчого про надання дозволу на обшук позивачці не було відомо про те, що ОСОБА_2 є адвокатом, отже, вона не усвідомлювала протиправний характер своєї поведінки, не бажала та не допускала настання жодних несприятливих наслідків, а тому її вини у вчиненому немає.
13. На підставі викладеного скаржниця просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги.
Рух апеляційної скарги
14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 19 жовтня 2020 року відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року, а ухвалою від 10 листопада 2020 рокупризначила справу до розгляду в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Позиція учасників справи щодо апеляційної скарги
15. На час розгляду справи відповідач відзиву на апеляційну скаргу позивачки не надіслав.
16. Позивачка в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з викладених у ній підстав.
17. Представник відповідачапросив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції
18. ОСОБА_1 з серпня 2012 року працює в органах прокуратури. Наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 942к позивачку призначено на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.
19. 20 червня 2018 року до КДКП надійшла дисциплінарна скарга адвоката ОСОБА_2 про вчинення дисциплінарного проступку прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 . Підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у скарзі зазначено те, що ОСОБА_1 неналежно виконувала свої службові обов`язки під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні та несвоєчасно встановила особу ОСОБА_2, у якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення вимог статті 23 Закону № 5076-VI.
20. Адвокат ОСОБА_2 зазначила, що ОСОБА_1 вийшла за межі наданих їй законом повноважень та погодила клопотання слідчого слідчого відділу Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Херсонській області (далі - СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області) про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, який належить на праві приватної власності ОСОБА_2, знаючи при цьому, що скаржниця є адвокатом. Крім того, у кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_1 погоджувала вказане клопотання слідчого, ОСОБА_2 брала участь як адвокат при допиті свідка 10 грудня 2014 року.
21. 02 липня 2018 року член Комісії ОСОБА_4 прийняв рішення № 1079дс-18 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .
22. За результатами службового розслідування щодо можливого неналежного виконання службових обов`язків під час здійснення процесуального керівництва прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 складено висновок, який 22 серпня 2018 року затверджено прокурором Херсонської області.
23. Висновком службового розслідування встановлено факт неналежного виконання службових обов`язків прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 під час процесуального керівництва, яке виразилося в неналежному здійсненні на порушення вимог пунктів 1.3, 6.1 наказу ГПУ № 4гн процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасному встановленні прокурором ОСОБА_1 особи юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення вимог статті 480 КПК України, статті 23 Закону № 5076-VI та порушення прав адвоката ОСОБА_2 .
24. Копію цього висновку і матеріалів службового розслідування направлено до КДКП.
25. За результатами перевірки член Комісії ОСОБА_4 19 вересня 2018 року склав висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1, у якому запропонував за порушення вимог пункту 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 49 цього Закону, та накласти на неї стягнення у виді догани.
26. Під час дисциплінарного провадження КДКП установила, що 06 червня 2018 року до Генічеського районного суду Херсонської області надійшло клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошина В. С., погоджене прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Чернатою К. О., про проведення обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1, що згідно з довідкою Геніческого державного бюро технічної інвентаризації належить на праві власності ОСОБА_2, яка працює юристом ПП "Чонгар", з метою відшукання й вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських документів, які містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області, станом на 2011-2014 роки.
27. Ухвалою від 07 червня 2018 року слідчий суддя Генічеського районного суду Херсонської області задовольнив указане клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошина В. С. про проведення обшуку.
28. 09 червня 2018 року в межах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 3641 Кримінального кодексу України (далі - КК України), на виконання ухвали слідчого судді від 07 червня 2018 року в період з 08 години 46 хвилин до 11 години 43 хвилини у будинку за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, за участю останньої, понятих і працівників Управління Служби безпеки України в Херсонській області слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Фурмановою Ю. П. проведено обшук, під час якого вилучено документи щодо діяльності ПП " Чонгар ".
29. У матеріалах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 наявний протокол допиту ОСОБА_3 як свідка від 11 грудня 2014 року, у якому остання власноруч зазначила, що під час проведення слідчої дії бажає, щоб у ній брала участь адвокат ОСОБА_2 Протокол допиту свідка підписано свідком ОСОБА_3 та адвокатом Неліною В. Я.
30. За висновком Комісії, слідчий СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошин В. С. та прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 під час підготовки та погодження клопотання про надання дозволу на проведення обшуку на порушення вимог статті 36 КПК України не перевірили особу юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2, у будинку якої планувалось проведення обшуку, не встановили документального підтвердження наявності трудових чи договірних відносин юриста ОСОБА_2 та ПП " Чонгар " (у матеріалах кримінального провадження вказаних документів немає).
31. КДКП рішенням від 07 листопада 2018 року № 499дп-18 "Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 " притягнула позивачку до дисциплінарної відповідальності та наклала на неї дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду.
32. Вважаючи вказане рішення Комісії протиправним, позивачка оскаржила його до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду, рішення якого переглядається
33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Згідно із частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
35. Порядок дисциплінарного провадження щодо прокурора врегульовано Законом № 1697-VII.
36. На підставі частини першої статті 44 вказаного Закону (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) дисциплінарне провадження здійснюється КДКП.
37. Відповідно до частин першої та другої статті 45 Закону № 1697-VII дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Комісією дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Право на звернення до Комісії з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.
Ця процедура передбачає: 1) відкриття дисциплінарного провадження; 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; 4) прийняття рішення у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора; 5) оскарження рішення, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; 6) застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.
38. Частинами четвертою та десятою статті 46 Закону № 1697-VII визначено, що після відкриття дисциплінарного провадження член Комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Комісії за результатами перевірки.
Член Комісії за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.
39. Відповідно до частини першої статті 47 Закону № 1697-VII розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні Комісії. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання КДКП має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.
40. Згідно із частиною третьою цієї статті висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з`явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з`явився на засідання повторно. Рішення про можливість розгляду висновку за відсутності відповідного прокурора приймає Комісія.
41. Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Комісії заслуховуються пояснення члена Комісії, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб (частина п`ята статті 47 Закону № 1697-VII).
42. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав невиконання чи неналежного виконання службових обов`язків.
43. Частиною першою статті 49 Закону № 1697-VII передбачено, що на прокурора можуть бути накладені такі види дисциплінарних стягнень: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури.
44. Відповідно до частини третьої статті 48 указаного Закону при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.
45. Прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення (частина перша статті 50 Закону № 1697-VII).
46. Як установлено матеріалами справи, КДКП в оскаржуваному рішенні дійшла висновку про те, що неналежне здійснення прокурором ОСОБА_1 процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасне встановлення особи юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у якої планувалось проведення обшуку, призвело до порушення вимог статті 480 КПК України, статті 23 Закону № 5076-VI, пунктів 1.3, 6, 6.1 наказу ГПУ № 4гн та прав адвоката ОСОБА_2, що спричинило незаконне проведення обшуку за клопотанням особи, яка не мала законного права на його подання, що є порушенням гарантії адвокатської діяльності.