ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2021року
м. Київ
Справа №233/8772/19
Провадження № 51-4712км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Бородія В. М., Чистика А. О.,
за участю
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Титаренка Ю. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Донецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року в межах кримінального провадження № 12019050380001333 від 07 листопада 2019 року та кримінального провадження № 12019050380001357 від 12 листопада 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_1 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Костянтинівка Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців; за ч. 2 ст. 389 КК України - у виді арешту на строк 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців. Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за попереднім вироком та за правилами складання покарань відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді арешту на строк 6 місяців 3 дні.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 14 березня 2019 року ОСОБА_1 був засуджений Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. Ухвалою цього ж суду від 19 липня 2019 вирок призначений за вироком від 14 березня 2019 року штраф у розмірі 850 грн. ОСОБА_1 замінено на 50 годин громадських робіт. Вказана ухвала надійшла до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Держівної установи "Центр пробації" в Донецькій області 02 серпня 2019 року і цього ж дня засуджений був поставлений на облік та викликаний до кримінально-виконавчої інспекції.
07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 з`явився до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Державної установи "Центр пробації" в Донецькій області, де йому під підпис були роз`яснені права та обов`язки засудженого, порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також умови ст.37 Кримінально-виконавчого кодексу України, про що ним була заповнена підписка та пояснення. В цей же день було видано направлення для відбування покарання до Комунального підприємства "Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради". Одночасно був попереджений про наслідки за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт на підставі ст.389 ч.2 КК України.
Наказом генерального директора КП "Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради" від 08.10.2019 № 105 ОСОБА_1 визначено вид робіт, складено графік виходу на громадські роботи. Згідно з наказом засуджений до відбування покарання приступив вчасно з 08 жовтня 2019 року.
15 жовтня 2019 року з КП "Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради" надійшла інформація про те, що ОСОБА_1 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 11 жовтня 2019 року не приступив.
25 листопада 2019 року місцезнаходження ОСОБА_1 було встановлено та його було доставлено до Костянтинівського міськрайонного відділу філії Державної установи "Центр пробації" в Донецькій області, де 25 листопада 2019 року, згідно ч. 1 ст.40 КВК, було винесено застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. У своєму письмовому поясненні ОСОБА_1 повідомив, що не відбував покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин.
28 листопада 2019 року з КП "Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради" надійшла інформація про те, що ОСОБА_1 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 28 листопада 2019 року не приступив, про що 02 грудня 2019 року надійшла письмова довідка.
29 листопада 2019 року ОСОБА_1 було винесено друге застереження у виді письмового попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст.389 КК України. У своєму письмовому поясненні ОСОБА_1 повідомив, що не відбував покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин.
02 грудня 2019 року з КП "Об`єднання парків та кінотеатрів Костянтинівської міської ради" надійшла інформація про те, що ОСОБА_1 до відбування призначеного покарання у виді громадських робіт з 02 грудня 2019 року не приступив.
Таким чином, ОСОБА_1 умисно, без поважних причин ухилявся від відбування покарання у вигляді громадських робіт, які останній повинен був відбувати відповідно до ухвали Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 19 липня 2019 року .
Крім того, ОСОБА_1 12 листопада 2019 року, о 18 год. 48 хв. перебував у магазині TOB "АТБ - МАРКЕТ", який розташований за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 111, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, а саме спиртного напою.
У той же день, у зазначений час реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_1, пересуваючись по торгівельним залам, почав спостерігати за працівниками магазину та його клієнтами, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з полиці стелажу, розташованого в торгівельному залі вказаного магазину, викрав пляшку спиртного напою "Jameson" об`ємом 500 мл вартістю 416 грн. 66 коп., тим самим заподіявши TOB "АТБ- МАРКЕТ" матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 24 червня 2020 року зазначений вирок місцевого суду відносно ОСОБА_1 змінено. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України. Призначено ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 14 березня 2019 року у виді 38 годин громадських робіт та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 місяців 4 днів арешту. Виключено із вступної частини вироку відомості про особу ОСОБА_1, а саме "28.12.2017 року до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області спрямовано обвинувальний акт за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, розгляд триває, рішення по справі не прийнято". Також скасовано ухвалу Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 05 лютого 2020 року про виправлення описки у вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_1 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що висновок апеляційного суду про відсутність в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставним і таким, що суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18). Зазначається, що внаслідок допущених апеляційних судом порушень до ОСОБА_1 безпідставно не застосовано положення ч. 3 ст. 389 КК України, що у свою чергу призвело до призначення йому м`якого покарання.
До касаційної скарги долучено клопотання прокурора про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Клопотання мотивовано тим, що правова позиція Верховного Суду, викладена у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18) свідчить про недотримання висновку Верховного Суду України, наведеного у постанові від 12.04.2012 (провадження №5-1кс12), щодо застосування положень ст. 389 КК України. При цьому у клопотанні зазначається, що у постановах від 04.04.2019 (провадження №51-8004км18) та від 29.05.2019 (провадження №51-9221км18) Верховний Суд відступив від висновку Верховного Суду України, не надавши правової оцінки щодо відповідності ухвалених рішень вимогам ч. 5 ст. 52 КК України.