ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 917/1983/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача 1 - товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" - Ковтун О.П., адвокат (ордер від 29.12.2020 № 1028704),
позивача 2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" - Ковтун О.П., адвокат (ордер від 29.12.2020 № 1028703),
відповідача- Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (в порядку самопредставництва, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 (суддя Ореховська О.О.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 (головуючий суддя: Чернота Л.Ф., судді: Зубченко І.В., Радіонова О.О.)
у справі № 917/1983/19
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гаранттранссервіс" (далі - ТОВ "Гаранттранссервіс") та товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-СТО" (далі - ТОВ "Транс-СТО")
до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання недійсним та скасування рішення.
Згідно з розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.01.2021 № 29.3-02/57 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 917/1983/19 у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" звернулися до господарського суду Полтавської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 04.09.2019 № 66/14-р/к у справі № 66-1-50/11-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Полтавської області від 30.06.2020 зі справи № 917/1983/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням Відділенням обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) Відділення просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Відділення зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права (пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") у подібних правовідносинах.
Судами допущено неправильне тлумачення приписів пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Крім того, Відділення вказує, що суди попередніх судових інстанцій застосували до спірних правовідносин приписи статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції", проте вказана стаття у даному випадку застосуванню не підлягає.
Відділення стверджує, що норми статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не можуть бути застосовані при кваліфікації порушення, вчиненого за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" .
Також скаржник зазначає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди необґрунтовано послалися на підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", оскільки названа постанова у відповідній своїй частині стосується положень частини третьої статті 6 Закону, а не пункту 4 частини другої цієї статті, що фактично означає перекваліфікацію судами попередніх судових інстанцій порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за вчинення якого позивачів у даній справі притягнуто до відповідальності. Вказане, на думку скаржника, свідчить про порушенням судами норм матеріального права.
Відділення вказує, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим суди в оскаржуваних судових рішеннях неправомірно застосували приписи Закону України "Про публічні закупівлі" до спірних правовідносин, оскільки встановлення порушень вказаного Закону не належать до компетенції органів Антимонопольного комітету України. При цьому Відділення зазначає, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" притягнуті до відповідальності за порушення норм конкурентного законодавства, а не приписів Закону України "Про публічні закупівлі", як помилково вважали суди попередніх судових інстанцій.
Судами проігноровано посилання Відділення на судову практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, відповідно до якої достатнім є встановлення самого факту (наміру) вчинення дій, визначених як антиконкурентні узгоджені дії; для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію; негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Відділення також зазначає, що суди попередніх судових інстанцій дійшли неправомірного висновку стосовно недопущення ТОВ "Гаранттранссервіс" до самого аукціону та неприйняття останнього до його участі. Відповідно до частини п`ятої статті 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "Гаранттранссервіс" мало право змінити або відкликати свою тендерну пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної документації враховуються в разі, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання тендерних пропозицій, проте ТОВ "Гаранттранссервіс" не відкликало свою пропозицію, тому було учасником торгів.
Скаржник зазначає, що при встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт, а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання про наявність узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, в їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених органами Антимонопольного комітету України обставин.
Висновки судів попередніх судових інстанцій ґрунтувалися лише на доводах позивачів, при цьому судами проігноровані доводи відповідача у справі.
Скаржник звертає увагу на нездійснення судами юридичної оцінки обставин, на які Відділення посилалося у Рішенні АМК як на обставини, які у сукупності з іншими доказами свідчать про наявність порушення, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Доводи інших учасників справи
Від ТОВ "Транс-СТО" надійшов відзив на касаційну скаргу, сформований 31.12.2020 року через систему "Електронний суд", за змістом якого останнє просить Суд залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
05.01.2021 до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив ТОВ "Транс-СТО" на касаційну скаргу, який є ідентичним за своїм змістом поданому через систему "Електронний суд".
Від ТОВ "Гаранттранссервіс" також надійшов відзив на касаційну скаргу, сформований 31.12.2020 року через систему "Електронний суд", в якому останнє просить Суд залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
05.01.2021 до Верховного Суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив ТОВ "Гаранттранссервіс" на касаційну скаргу, який є ідентичним за своїм змістом поданому через систему "Електронний суд".
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано дії ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеної в серпні 2018 року ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс" (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-07-31-001194-b), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) (пункт 1);
- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Гаранттранссервіс" накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн. (пункт 2);
- відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 "Про захист економічної конкуренції", за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ "Транс-СТО" накладено штраф у розмірі 40 000,00 грн.(пункт 3).
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- за результатом моніторингу системи електронних торгів "Prozorro" Відділенням встановлено, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" разом брали участь у процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2018-07-31-001194-b (далі - процедура закупівель, Торги);
- замовником торгів є ПАТ "Укргазвидобування" в особі філії "УГВ-Сервіс";
- предмет закупівлі - Послуги з перевезення обладнання для капітального ремонту свердловин (ДК 021:2015: 60180000-3 - Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів);
- очікувана вартість закупівлі - 19 758 840 грн. з ПДВ;
- строк поставки товару - 01.10.2018 - 3131.07.2019;
- сума тендерного забезпечення - 98 794,20 грн.;
- вид тендерного забезпечення - електронна гарантія;
- кінцевий строк подачі пропозицій - 21.08.2018 о 13:00 год.;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій - 22.08.2018 о 12:24 год.;
- оголошення про проведення Торгів було розміщено в електронній системі закупівель 31.07.2018 за № UA-2018-07-31-001194-b;
- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, для участі у Торгах свої пропозиції подалі такі суб`єкти господарювання: ТОВ "ДІПІ Форвардінг" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн., ТОВ "Гаранттранссервіс" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн. та ТОВ "Транс-СТО" із ціною пропозиції 19 758 840,00 грн.;
- аукціон щодо визначення переможця відбувся 22.08.2018 об 11:57 год. Під час проведення аукціону ТОВ "ДІПІ Форвардінг" та ТОВ "Транс-СТО" знижували ціни своїх пропозицій, ТОВ "Гаранттранссервіс" не знижувало ціну пропозицій. Такі дії в умовах конкурсу є неприродними та не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників Торгів;
- вказані обставини свідчать про те, що ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" під час участі у Торгах мали спільну (узгоджену) стратегію поведінки, а саме: ТОВ "Гаранттранссервіс" не знижує ціну в ході електронного аукціону, тим самим надаючи ТОВ "Транс-СТО" можливість здобути перемогу;
- згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, замовник визначив переможцем "ДІПІ Форвардінг", яке запропонувало найменшу ціну, але його пропозиція була відхилена, оскільки не відповідала кваліфікаційним вимогам замовника, у тому числі за технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, встановленими документацією процедури закупівлі (Протокол №УГВС18(П)-117 від 06.09.2018);
- наступною найменшою ціновою пропозицією була пропозиція ТОВ "Транс-СТО";
- відповідно до протоколу Тендерного комітету від 20.09.2018 № УГВС18(П)-117 переможцем Торгів визнано ТОВ "Транс-СТО", з яким замовником укладено договір з надання послуг від 04.10.2018 № УГВС420/12-18;
- пропозиція ТОВ "Гаранттранссервіс" не розглядалася. При цьому ТОВ "Гаранттранссервіс" було учасником Торгів, оскільки не відкликало свою пропозицію;
- так, Відділенням встановлено, що ТОВ "Гаранттранссервіс" мало намір брати участь у Торгах, подавши тендерну пропозицію 21.08.2018 9:41 год. та сплативши за участь в аукціоні 17.08.2018 1700,00 грн. на рахунок електронного майданчика "Про Закупівлі";
- Відділенням здійснено порівняльний аналіз тендерних пропозицій ТОВ "ДІПІ Форвардінг", ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" під час процедури закупівлі, в якій вони брали участь, в результаті чого виявлені обставини, які свідчать про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання - ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" під час підготовки та участі у Торгах;
- водночас тендерна пропозиція ТОВ "ДІПІ Форвардінг" стилістично відрізняється від тендерних пропозицій інших учасників Торгів; Відділенням не виявлено та не встановлено обставин перебування ТОВ "ДІПІ Форвардінг" у відносинах контролю з іншими двома учасниками;
- за висновками Відділення, учасники - ТОВ "Транс-СТО" та ТОВ "Гаранттранссервіс" під час участі у Торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою;
- так, наявність у діях ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" порушення підтверджується на підставі встановленої Відділенням сукупності таких фактів (доказів), як:
наявності спільних працівників (у тому числі з числа засновників, керівників та головних бухгалтерів);
використання однієї поштової адреси, одного номера телефону для контактів, однієї електронної адреси при реєстрації;
учасники одночасно є засновниками однієї громадської спілки, а їх керівники - її членами правління;
здійснення оренди техніки: ТОВ "Гаранттранссервіс" орендує техніку у ТОВ "Транс-СТО" в господарській діяльності;
наявності однакових вад друку документів, поданих ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО": документи мають ознаки спільного готування, у тому числі має місце використання печатки одного підприємства іншим;
наявності сталих господарських відносин та надання поворотної фінансової допомоги: ТОВ "Транс-СТО" було надано поворотну фінансову допомогу ТОВ "Гаранттранссервіс";
використання одних і тих самих ІР-адрес для входу до електронних кабінетів з метою здійснення банківських розрахунків;
використання одних і тих самих ІР-адрес для подання звітності до органів ДФС протягом 2017-2018 років;
під час підготовки та участі у Торгах між ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс-СТО" здійснювався обмін інформацією;
мала місце оплата участі у Торгах одного учасника за рахунок другого учасника, а саме ТОВ "Гаранттранссервіс" здійснило розрахунок з ТОВ "Про Закупівлі" коштами, які були отримані ним від ТОВ "Транс-СТО" за ремонт лише в сумі, необхідній для участі у Торгах;
створення та подача документів учасниками своїх тендерних пропозицій в один день та майже одночасно (з різницею в 15 хвилин відповідно).
За висновками Відділення, вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ "Гаранттранссервіс" та ТОВ "Транс- СТО" своєї поведінки з метою усунення змагання при підготовці та участі у Торгах. У результаті наведеного спотворений основний принцип Торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та його скасування.