Постанова
іменем України
22 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 362/4098/19
провадження № 51-2568 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Щепоткіної В. В.,
суддів Кишакевича Л. Ю., Ємця О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Ткаченка М. С.,
прокурора Зленка О. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Бурчака В. С. на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018110140001856, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Херсон, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 9 жовтня 2018 року приблизно о 13:00, перебуваючи разом з неповнолітньою ОСОБА_2 в салоні автомобіля марки "Рено Кенго", державний номерний знак НОМЕР_1, на відстані близько 50 м від цвинтаря, що розташований при в`їзді в с. Руликів Васильківського району Київської області, умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням до неповнолітньої фізичного насильства та погрози його застосування, яку остання сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом шляхом стимуляції пальцями своєї руки геніталій ОСОБА_2, за обставин, наведених у вироку, чим порушив статеву свободу ОСОБА_2 та заподіяв їй легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 лютого 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Бурчак В. С., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що з моменту події злочину до дня постановлення судом обвинувального вироку редакція ст. 153 КК зазнала змін. Диспозиція ч. 2 ст. 153 КК у редакції, чинній на день постановлення вироку, не встановлювала відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, а тому, на думку захисника, положення цієї норми до засудженого застосовано неправильно. За наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження не було закрито, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Посилається на неналежне забезпечення правового захисту залученим до участі у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування захисником. Також оспорює правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор Зленко О. В. вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги захисника та заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано в ст. 411 КПК, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, тоді як вказане виходячи з вимог статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість згідно з правилами Глави 31 КПК такими повноваженнями наділено апеляційний суд, який у цьому випадку керується статтями 409 - 411 КПК.
Однак вирок місцевого суду переглядався судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника Гошко В. І. в інтересах ОСОБА_1 лише щодо призначеного судом покарання, а саме безпідставного, на думку захисника, не застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК, при цьому фактичні обставини вказаного кримінального провадження ніким не оспорювалися.
Що стосується тверджень захисника про порушення права ОСОБА_1 на захист під час досудового розслідування, то вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження. Так, на досудовому розслідуванні захист інтересів ОСОБА_1 здійснював адвокат Луценко В. Г., котрий діяв на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3894/10, видане 19 лютого 2009 року Київською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, та активно реалізував надані йому законом права для відстоювання обраної позиції захисту. Користуючись послугами адвоката Луценко В. Г. під час досудового розслідування, будучи обізнаним зі своїми правами, у тому числі правом на заміну захисника, ОСОБА_1 на стадії досудового розслідування заяв про призначення йому іншого захисника не подавав, на дії Луценко В. Г. не скаржився, від послуг останнього не відмовлявся. З клопотанням про заміну захисника ОСОБА_1 звернувся лише під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, яке було задоволено ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 22 жовтня 2019 року та відповідно до доручення регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Київській області призначено йому захисника Каращук В. Г .
З огляду на викладене, відсутні підстави вважати, що під час досудового розслідування ОСОБА_1 не забезпечувався належний захист його інтересів, при цьому ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використання власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо необхідності скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом щодо ОСОБА_1 положень ч. 2 ст. 153 КК у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010 та необхідністю застосування положень вказаної норми у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017 з подальшим закриттям кримінального провадження, оскільки диспозиція ч. 2 ст. 153 КК у новій редакції не встановлює відповідальності за вчинення інкримінованих ОСОБА_1 дій, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК:
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.