ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 826/20270/16
адміністративне провадження № К/9901/49847/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року (суддя Каракашьян С.К.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року (судді Ісаєнко Ю.А., Земляної Г.В., Мельничука В.П.) у справі № 826/20270/16 за позовом Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У грудні 2016 року Філія "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - Філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця", позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (далі - ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", третя особа), про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз (далі - спірне рішення).
На обґрунтування заявлених вимог позивач вказував, що за результатами розгляду скарги ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", яке є учасником процедури закупівлі "Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № 2016-08-12-000243-с, рішенням Колегії АМКУ від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз зобов`язано замовника - Філію "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" відмінити процедуру закупівлі. Проте позивач не погоджується з рішенням відповідача, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки в ньому Колегією АМКУ взагалі не надано правової оцінки доводам замовника щодо строку звернення ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до органу оскарження. Зокрема, у запереченнях на скаргу третьої особи Філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" зазначала, що рішення про допущення тендерної пропозиції Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" могло бути оскаржене протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколів розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т та від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т. Водночас ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до органу оскарження звернулося лише 24 листопада 2016 року. Тому позивач вважає, що Колегія АМКУ мала прийняти рішення про відмову в розгляді скарги третьої особи.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року, в задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи вказані судові рішення суди першої та апеляційної інстанцій виходили з правомірності та обґрунтованості рішення Колегії АМКУ від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, оскільки за результатами розгляду скарг учасників процедури закупівлі залишився один учасник, пропозиції якого не були відхилені замовником, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті", а тому процедура закупівлі (аукціону) мала бути відмінена на підставі частини п`ятої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому суди визнали необґрунтованими посилання позивача на те, що скаргу ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" подано з пропуском передбаченого абзацом третім частини другої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" строку оскарження, адже протокол розгляду тендерних пропозицій від 22 листопада 2016 року № 65/16Т був оприлюднений 24 листопада 2016 року і того ж дня третьою особою було подано скаргу, тобто у строк, визначений Законом.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
У касаційній скарзі ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ", посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
Аргументи скаржника полягають у тому, що судом апеляційної інстанції у порушення норм процесуального права не зазначено жодних обґрунтованих фактів, які б підтверджували, що спірне рішення прийнято відповідачем в межах повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства. Скаржник вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій у порушення принципів об`єктивного та неупередженого розгляду справи, законності, рівності учасників процесу перед законом і судом не взято до уваги доводи Філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця", зокрема щодо строку оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям (стаття 18 Закону України "Про публічні закупівлі"). Крім того суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" не оскаржувало рішення щодо відхилення його тендерної пропозиції, натомість оскаржувало допущення до аукціону іншого учасника закупівлі - Приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт". Скаржник уважає, що висновки, викладені у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2018 року, не відповідають фактичним обставинам справи.
Ухвалою від 18 червня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Берназюка Я.О., Гриціва М.І. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу представник АМКУ просить залишити скаргу ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки вважає, що судами повно та правильно встановлено фактичні обставини справи, рішення прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
15 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 15 вересня 2020 року № 1715/0/78/20, у зв`язку з обранням судді Гриціва М.І. до Великої Палати Верховного Суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 13), визначено новий склад суду: Коваленко Н.В. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Берназюк Я.О., Желєзний І.В.
22 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 21 вересня 2020 року № 1770/0/78-20, у зв`язку з постановленням Верховним Судом 18 вересня 2020 року ухвали про відведення суддів від розгляду матеріалів касаційної скарги ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ", визначено новий склад суду: Уханенко С.А. головуючий суддя (суддя-доповідач), Смокович М.І., Шевцова Н.В.
30 вересня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 30 вересня 2020 року № 1857/0/78-20, у зв`язку з постановленням Верховним Судом 28 вересня 2020 року ухвали про відведення суддів від розгляду матеріалів касаційної скарги ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ", визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
Ухвалою від 28 грудня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
У серпні 2016 року Філією "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" було оголошено про проведення процедури закупівлі - "Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т тендерні пропозиції ТОВ "Торговий дім Сокар Україна", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", ТОВ "Трейд Коммодіті" допущено до подальшого аукціону, а пропозицію ТОВ "Елемент Нафта" відхилено на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
29 вересня 2016 року TOB "Трейд Коммодіті" звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило встановити порушення процедури закупівлі в частині допущення учасника ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" до аукціону та зобов`язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" до аукціону, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27 вересня 2016 року № 58/49/-16-Т.
Рішенням Колегії АМКУ від 20 жовтня 2016 року № 1168-р/пк-пз скаргу TOB "Трейд Коммодіті" задоволено. Зобов`язано ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" до аукціону за процедурою закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т замовником установлено, що тендерні пропозиції ПП "ОККО-Бізнес Контракт", ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ", ТОВ "Трейд Коммодіті" відповідають умовам тендерної документації, а пропозиції ТОВ "Елемент Нафта", ТОВ "Торговий дім Сокар Україна" не відповідають умовам тендерної документації та відхилені на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
31 жовтня 2016 року TOB "Трейд Коммодіті" звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило встановити порушення процедури закупівлі в частині допущення учасника ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до аукціону та зобов`язати замовника скасувати рішення про допущення ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до аукціону, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій від 27 жовтня 2016 року № 58/74/-16-Т.
Рішенням Колегії АМКУ від 18 листопада 2016 року № 1570-р/пк-пз скаргу TOB "Трейд Коммодіті" задоволено. Зобов`язано ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до аукціону за процедурою закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22 листопада 2016 року № 65/16Т члени тендерного комітету вирішили виконати рішення Колегії АМКУ від 18 листопада 2016 року № 1570-р/пк-пз та скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" до аукціону.
24 листопада 2016 року ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" звернулося до Колегії АМКУ зі скаргою, у якій просило зобов`язати замовника відхилити тендерну пропозицію ПП "ОККО-Бізнес Контракт" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації та прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, а у разі неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
За результатами розгляду скарги Колегією АМКУ прийнято рішення від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, яким ПАТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" зобов`язано відмінити процедуру закупівлі - Дизельне паливо (ДК 021:2015: 09134000-7 - Газойлі; ДК 016:2010: 19.20.2 - Паливо рідинне та газ; оливи мастильні), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-08-12-000243-c.
Не погодившись з рішенням відповідача від 14 грудня 2016 року № 2073-р/пк-пз, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Положеннями частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) визначено, що провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Пунктом 2 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Отже, касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України", "Рябих проти Росії", "Нєлюбін проти Росії"), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
У відповідності до статті 3 Закону № 3659-XII серед основних завдань АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.