Постанова
іменем України
24 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 355/815/18
провадження № 51-2109км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Огурецького В.П.,
суддів Маринича В.К., Макаровець А.М.,
при секретарі Батку Є.І.,
за участю прокурора Шевченко О.О.,
обвинуваченого ОСОБА_1
і його захисника - адвоката Поповича П.Б.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Савченка В.О., який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року, якою скасовано вирок Баришівського районного суду Київської області від 5 червня 2019 року і закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018111100000018, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Мирівка Кагарлицького району Київської області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Баришівського районного суду Київської області від 5 червня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 367 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, на строк 2 роки та зі штрафом у розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним і громадським інтересам та спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до вироку ОСОБА_1, діючи на підставі кваліфікаційного сертифіката інженера технічного нагляду серії № АТ 002927 від 3 грудня 2014 року та на підставі договору підряду № 46 від 17 листопада 2016 року, укладеного між ним і Семенівською сільською радою Баришівського району Київської області про надання послуг з проведення технічного нагляду, тимчасово обіймаючи посаду, пов`язану з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою згідно зі ст. 18 КК, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, протягом листопада - грудня 2016 року не перевірив належним чином обсяги та якість фактично виконаних ТОВ "Будреконструкція" робіт за договором підряду № 41 від 8 листопада 2016 року щодо проведення робіт з капітального ремонту дороги на вул. Молодіжній (колишня вул. Червоногвардійська) у с. Семенівка Баришівського району Київської області, у зв`язку з чим безпідставно погодив обсяги та якість робіт, що не виконувались підрядником, але при цьому були включені до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та оплачені за рахунок бюджетних коштів, внаслідок чого державному бюджету України заподіяно істотної шкоди на загальну суму 501 824,88 грн, що згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками, оскільки перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у більше ніж двісті п`ятдесят разів.
Ухвалою Київського апеляційний суд від 29 січня 2020 року вирок місцевого суду скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим, таким, що постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), і призвело до незастосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. Стверджує, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються аналізом прав і обов`язків, якими його наділено відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903, Закону України № 687-XIV від 20 травня 1999 року "Про архітектурну діяльність", договору підряду № 46 від 17 листопада 2016 року. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, безпідставно послався на правову позицію Верховного Суду України, висловлену в постанові від 8 жовтня 2015 року у справі №5-109кс15 щодо службової особи як спеціального суб`єкта злочину, передбаченого ст. 368 КК. Прокурор також звертає увагу на те, що не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду апеляційної інстанції про те, що не встановлено, яким чином здійснювалися розрахунки щодо установлення вартості невиконаних робіт, а саме матеріальної шкоди на суму 501 824,88 грн як наслідку службової недбалості ОСОБА_1, а також які саме дії або бездіяльність останнього призвели до її спричинення. Прокурор указує на те, що апеляційний суд безпідставно не взяв до уваги як докази винуватості ОСОБА_1 висновок експерта № 12-5/96 від 11 жовтня 2017 року, а також показання експертів ОСОБА_2 і ОСОБА_3, яких, на його думку, суд мав допитати в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О.О. підтримала касаційну скаргу прокурора Савченка В.О., який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просила задовольнити скаргу, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_1 і його захисник - адвокат Попович П.Б. подали заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких просили залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
У суді касаційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 і його захисник - адвокат Попович П.Б. також виступили на підтримку рішення суду апеляційної інстанції, просили залишити ухвалу Київського апеляційного суду від 29 січня 2020 року без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 цієї статтісуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не буловстановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з приписами ст. 370 вказаного Кодексу рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому апеляційний розгляд здійснюється з урахуванням правил статей 404, 405, 407 КПК.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними і з огляду на положення ст. 438 КПК є підставою для його скасування (ст. 412 КПК).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, а саме у вчиненні службової недбалості, що спричинила тяжкі наслідки.
На підтвердження обвинувачення ОСОБА_1 сторона обвинувачення надала суду докази, отримані в ході досудового розслідування в порядку, визначеному КПК.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив надані органом досудового слідства докази, визнав їх належними, допустимими, достовірними й достатніми для визнання винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, та поклав в основу обвинувального вироку.
Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Поповича П.Б., дійшов висновку, що наведені в них доводи є обґрунтованими, в діянні ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення. Тому суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду і закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що ОСОБА_1 не є службовою особою, а отже він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК. У справі не визначено коло службових повноважень ОСОБА_1, а договір № 41 від 8 листопада 2016 року, з метою забезпечення технічного виконання якого було укладено договір підряду між сільською радою та ОСОБА_1, не був проаналізований на предмет установлення, які саме дії чи бездіяльність останнього потягли за собою настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених ст. 367 КК. Крім того, апеляційний суд констатував, що не встановлено розміру збитків, заподіяних діями чи бездіяльністю ОСОБА_1 . Висновок експерта №12-5/96 від 11 жовтня 2017 року, яким установлено вартість невиконаних робіт по акту №1 згідно з договором № 41, апеляційний суд не взяв до уваги, оскільки, як зазначено в ухвалі, експерти зробили його без наявності основного документа - проекту капітального ремонту дороги, який би містив усі економічні показники для здійснення правильних розрахунків, а, крім того, під час проведення вказаної судової експертизи експерти використовували інформаційні джерела та посилались на норми законодавства, що втратили чинність на дату проведення експертизи. Оскільки спричинення тяжких наслідків у виді матеріальних збитків є основною умовою наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, не підтвердження їхнього розміру позбавляє можливості притягнення особи до кримінальної відповідальності. Крім того, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції в обґрунтування винуватості обвинуваченого у вироку лише перерахував усі, надані органом досудового розслідування матеріали, при цьому не зазначив, яким чином той чи інший доказ вказує на наявність вини у діях ОСОБА_1 .