ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 661/4683/13-к
провадження № 51-1008км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Вус С. М., Чистика А. О.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Гошовської Ю. М.,
виправданого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 27 листопада 2019 року, постановлену у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013230070000046, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Дем`янівки Першотравневого району Донецької області, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого у АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 Кримінального кодексу України в редакції від 11 червня 2009 року (далі - ч. 2 ст. 368 КК).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 01 липня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК та виправдано за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 27 листопада 2019 року залишив вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін.
Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_1 у тому, що він, працюючи на посаді начальника головного відділу податкової міліції - першого заступника начальника державної податкової інспекції у м. Нова Каховка (далі - начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка), будучи представником влади та, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК, особою, яка займає відповідальне становище, вчинив інкримінований йому злочин за обставин, які детально наведені в обвинувальному акті.
Так, згідно договору оренди земельної ділянки від 27 грудня 2001 року, укладеного між Благодатівською сільською радою Великоолександрівського району і ОСОБА_2, останньому на 10 років було надано земельну ділянку площею 142,7 га. з метою сільськогосподарського виробництва, яку він у 2006 році без переукладення договору оренди чи укладання договору суборенди, за усною домовленістю з фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 надав останньому і той почав користуватись цією земельною ділянкою, сплачуючи плату за її користування від імені ОСОБА_2
28 жовтня 2009 року за результатами дослідчої перевірки проведеною співробітниками ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка стосовно ОСОБА_2 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) - за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, який направлено до Великоолександрівського районного суду для розгляду по суті, і постановою цього суду від 27 листопада 2009 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 340 гривень без конфіскації, який 24 грудня 2009 року від імені ОСОБА_2, згідно умов їх усної домовленості, сплатив ОСОБА_3 за власний рахунок.
Після цього, начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_1, будучи обізнаним про результати проведеної перевірки, складання адміністративного протоколу стосовно ОСОБА_2 та про те, що орендовану останнім земельну ділянку фактично обробляє ОСОБА_3, керуючись корисливим мотивом, умисно, з використанням наданої йому влади, з метою створення умов, які б переконували ОСОБА_3 у наявності реальної небезпеки його правам і законним інтересам, щоб змусити його погодитись зі своєю вимогою, у грудні 2009 року ініціював проведення повторної дослідчої перевірки, у порядку ст. 97 Кримінально - процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК 1960 року), стосовно ОСОБА_2 за фактом використання земельної ділянки, за наслідками якої 16 грудня 2009 року було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК 1960 року та прийнято рішення про направлення матеріалів до суду для прийняття рішення щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, однак протокол про адміністративне правопорушення не складався та до суду не направлявся.
12 лютого 2010 року працівник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_4, не будучи обізнаним щодо намірів ОСОБА_1, на виконання вказівки останнього, зателефонував ОСОБА_3 та запросив до себе, а коли той 16 лютого 2010 року прибув до нього, ОСОБА_4 попередив ОСОБА_3 про необхідність вирішення питання щодо використання ним орендованої ОСОБА_2 земельної ділянки і що це може вирішити лише начальник ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка ОСОБА_1, у зв`язку з чим йому необхідно приїхати до останнього у м. Нова Каховка, на зустріч.
В цей же день, приблизно о 12:00, ОСОБА_3 прибув до ОСОБА_1 і під час їх розмови, у службовому кабінеті останнього, ОСОБА_1, керуючись корисливим мотивом, пред`явив ОСОБА_3 вимогу передати йому незаконну грошову винагороду (хабар) у сумі 3000 грн за нескладання на ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 164 КУпАП, а також нескладання таких протоколів надалі та неперешкоджання у здійсненні підприємницької діяльності шляхом ініціювання проведення перевірок з питань дотримання податкового законодавства.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_1, з використанням наданої йому влади, може здійснити свої погрози, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у вигляді сплати за ОСОБА_2 штрафів та здійснення нормальної підприємницької діяльності, ОСОБА_3 змушений був погодитись передати ОСОБА_1 визначену ним суму незаконної грошової винагороди.
24 лютого 2010 року, приблизно о 11:45, ОСОБА_3, прибув до службового кабінету ОСОБА_1, і під час розмови передав йому 15 купюр по 200 гривень кожна, а всього - 3000 гривень, які за вказівкою ОСОБА_1 поклав у його особистий блокнот (щоденник). Після цього ОСОБА_1 був затриманий співробітниками УСБУ в Херсонській області, а одержана ним незаконна грошова винагорода вилучена.
Таким чином ОСОБА_1, обвинувачувався органом досудового розслідування у одержані хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара, тобто у вичинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, просить скасувати ухвалу апеляційного і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, зводиться до його вказівок на те, що ухвала апеляційного суду є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими. На думку прокурора, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, всупереч статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК, КПК 2012 року) належним чином не перевірив та не проаналізував викладених в ній доводів, не надав на них вичерпних і переконливих відповідей, не здійснив оцінки доказів у провадженні, та не зазначив у своєму рішенні конкретних підстав, на яких визнав апеляційну скаргу не обґрунтованою. Прокурор зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишись доводи сторони обвинувачення, про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимими досліджених у кримінальному провадженні доказів, а саме матеріалів, отриманих за результатом проведення оперативно-розшукових заходів (далі - ОРЗ), протокол огляду місця події, протокол очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, протокол огляду добровільно виданого потерпілим належного йому диктофону, на якому зафіксована розмова між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, роздруківку цієї розмови, сам диктофон, висновок криміналістичної експертизи, а також необґрунтованого не прийняття до уваги показань допитах свідків, що призвело до невмотивованого виправдання ОСОБА_1 .
Прокурор вважає, що такі порушення допущені апеляційним судом перешкодили цьому суду повно і всебічно розглянути провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора, виправданий ОСОБА_1, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо нього судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_1 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив постановлені щодо нього судові рішення залишити без змін.
Захисник виправданого - Зварич Є. Г. подав до Верховного Суду електронне повідомлення, в якому просить касаційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 здійснювати без його участі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчої інстанції, якщо відповідні висновки цих судів належним чином мотивовано.
В своїй касаційній скарзі прокурор серед іншого, наводить доводи щодо його незгоди з наданою судом першої інстанції оцінки доказам, що, по суті, стосується невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі статтями 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Натомість Верховний Суд має перевірити у межах касаційної скарги, чи дотрималися суди нижчих інстанцій вимог кримінального процесуального закону при постановленні оскаржених судових рішень.
З матеріалів справи видно, що прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення посилався на показання свідків: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, і ОСОБА_16, а також на письмові і речові докази, а саме на:
- письмові заяви ОСОБА_3 від 24 лютого 2010 року;
- протоколи огляду та вручення грошових коштів від 24 лютого 2010 року, огляду та вручення технічних засобів від 24 лютого 2010 року, огляду місця події від 24 лютого 2010 року, огляду добровільно виданого ОСОБА_3 диктофону "OLYMPUS VN-4100", про наслідки застосування технічних засобів від 24 лютого 2010 року, огляду аудіо касети LX 60; очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1, виїмки та огляду матеріалів дослідчих перевірок від 28 жовтня і 16 грудня 2009 року № 196 та № 236 відповідно, стосовно ОСОБА_2, виїмки та огляду матеріалів адміністративної справи стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст.164 КУпАП, виїмки та огляду вилученої в ГВПМ ДПІ у м. Нова Каховка книги обліку адміністративних правопорушень, обшуку, огляду дисків з наявною на них інформацією;
- роздруківку від 24 лютого 2010 року аудіо запису розмови;
- матеріали про результати проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997;
- висновки експертів від 27 березня 2010 року № 309-х; від 06 квітня 2010 року № 536, від 30 листопада 2011 року № 9502, 16532, 16631/07;
- речові докази: диктофони "OLYMPUS VN-4100" та "WOKSTER" № 188301418; аудіо касету LX 60; особистий блокнот (щоденником) ОСОБА_1 ; матеріали дослідчих перевірок від 28 жовтня 16 грудня 2009 року № 196 та № 236, відповідно; книгу обліку адміністративних правопорушень; три диски з наявною на них інформацією.
Разом із тим, частину вказаних доказів судом першої інстанції було визнано недопустимими.
Так, через обґрунтовані сумніви у законності одержання, порушення порядку отримання доказів та вимог ст. 290 КПК, місцевий суд визнав недопустимими відомості, що зафіксовані у протоколах та на носіях інформації за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, а саме: у протоколі огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_3 від 24 лютого 2010 року; у протоколі огляду та вручення ОСОБА_3 технічного засобу від 24 лютого 2010 року; у протоколі огляду місця події від 24 лютого 2010 року із його відеозаписом; у протоколі від 24 лютого 2010 року про наслідки застосування технічних засобів; у протоколі за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 997; у протоколі огляду аудіо касети LX 60.
Також місцевий суд визнав недопустимими доказами протокол огляду добровільно виданого ОСОБА_3 належного йому диктофону "OLYMPUS VN-4100", а також роздруківки від 24 лютого 2010 року аудіо запису, речового доказу - диктофону "OLYMPUS VN-4100" та висновки криміналістичної експертизи звукозапису від 30 листопада 2011 року № 9502, 16532, 16631/07, оскільки потерпілий, записуючи на власний диктофон розмову із ОСОБА_1 16 лютого 2010 року, за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що заборонено законом.
Крім того, дослідивши відеозапис огляду місця події, місцевий суд дійшов висновку, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук, який був проведений до порушення кримінальної справи та всупереч положенням КПК 1960 року.
Через визнання наведених вище доказів недопустимими, суд першої інстанції, застосувавши доктрину "плодів отруєного дерева" визнав недопустимими також похідні від цих доказів такі докази: висновки експерта від 27 березня і 06 квітня 2010 року № 309-х та № 536 відповідно, а також самі речові докази: диктофони "WOKSTER" № 188301418, аудіо касету LX 60; особистий блокнот (щоденник) ОСОБА_1 .
Інші надані стороною обвинувачення докази визнані місцевим судом такими, що жодним чином не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 за висунутим обвинуваченням.
Обґрунтовуючи такийвисновок місцевий суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_13, ОСОБА_17, ОСОБА_16 та ОСОБА_15, жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 стосуються тільки їх участі в якості понятих та лише описують обставини, які при цьому відбувались, а показання ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки дані особи є працівниками правоохоронних органів, тобто, мають у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення.
Також врахував суд те, що потерпілий ОСОБА_3, у якого за версією обвинувачення ОСОБА_1 вимагав і отримав хабар, у судовому засіданні відмовся надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України, що перешкодило суду безпосередньо дослідити і оцінити його показання.
Через неможливість безпосередньо допитати потерпілого ОСОБА_3 та оцінити його показання, суд першої інстанції відхилив як докази винуватості ОСОБА_1 письмову заяву ОСОБА_3 від 24 лютого 2010 року про вимагання у нього ОСОБА_1 хабара і протокол очної ставки між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 .