ПОСТАНОВА
Іменем України
17 грудня 2020 року
Київ
справа №420/3258/19
адміністративне провадження №К/9901/31687/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/3258/19
за позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2
до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1, ОСОБА_2
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Завальнюка І.В.)
і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Коваля М.П., суддів Димерлія О.О., Єщенка О.В.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2019 року ОСОБА_1, ОСОБА_2 звернулися до суду з позовом, в якому просили:
- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №94 від 20 травня 2019 року про відмову ОСОБА_1, ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також - "ГУ ДМС України в Одеській області") прийняти рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ГУ ДМС України в Одеській області під час розгляду звернення позивачів щодо надання захисту в Україні не прийняло до уваги їхні реальні побоювання за власне життя у разі повернення до країни громадянської належності - Афганістану. Зокрема, позивачі зазначили, що ОСОБА_1 неодноразово погрожували представники угрупування Талібан через його професійну діяльність і відмову співпрацювати із зазначеним угрупуванням. У випадку повернення життю та свободі позивачів буде загрожувати небезпека, що суперечить статті 3 Європейської Конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод". Також у позові вибірково наведена інформація Управління Верховного комісара ООН щодо Афганістану, зокрема факти переслідувань цивільних осіб з боку угрупування "Талібан", терористичних актів, в результаті яких гине мирне населення.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Приймаючи зазначені рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачі не обґрунтували неможливість повернення до країни громадянської належності через індивідуальні побоювання стати жертвою переслідувань за критеріями, визначеними пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". З оцінки ситуації по країні громадянської належності та аналізу матеріалів особових справ позивачів випливає, що реальними обставинами звернення позивачів до міграційної служби є мета легалізувати своє перебування на території України і влаштований побут.
Зокрема, під час звернення за міжнародним захистом позивачі не навели інформацію, яка б вказувала на можливість їх особистих переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства, віросповідання, політичних переконань або ознакою належності до певної соціальної групи. Також, стосовно позивача і позивачки не застосовувалося фізичне насилля в Афганістані.
Між тим, позивачі зазначили про несприятливу ситуацію на території Афганістану та у місці, в якому вони проживали раніше (місто Кабул), обмеження у правах мешканців регіону.
Вирішуючи спір, судами попередніх інстанцій враховано, що складна ситуація, що спостерігається на території Афганістану в цілому та у регіоні попереднього постійного місця проживання позивачів (місто Кабул) є загальновідомим фактом, що підтверджений міжнародним співтовариством, однак не є автоматичною підставою для надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.
З матеріалів особових справ судами не встановлено елементів переслідування або дискримінації позивачів в країні громадянської належності. Стосовно них ніколи не висувалися офіційні обвинувачення в країні громадянської належності. Про відсутність утисків з боку представників державних органів Афганістану додатково свідчить обставина безперешкодного отримання паспортних документів 24 травня 2017 року на території країни громадянської належності (місто Кабул).
До того ж, позивач не зміг обґрунтувати можливість застосування щодо нього смертної кари, тортур, нелюдського або такого що принижує людську гідність поводження або покарання на території Афганістану. Також позивач не зміг навести достовірну інформацію стосовно його розшуку на території Афганістану.
На території країни громадянської належності без жодних проблем проживають родичі позивачів, яких наразі ніхто не турбує. Ані позивачі, ані їх близькі родичі не постраждали внаслідок проведення військових дій на території Афганістану.
Крім того, на території країни походження залишилась квартира, в якій раніше проживала родина позивача. Також, зі слів позивача, у нього був доступ до житла і життєво важливих послуг. Крім того, позивач мав вільний доступ до лікарень, державних та комерційних установ на території країни громадянської належності. За твердженнями позивача, він мав все необхідне для життя до виїзду з Афганістану. Також, ні позивача, ні його близьких родичів ніколи не викрадали на Батьківщині. До того ж, позивача ніколи не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм. Аналогічні відповіді надала також позивачка.
Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що про нормальне функціонування життєдіяльності на території країни громадянської належності свідчить обставина наявності стабільної роботи у позивача, оформлення паспортних документів і віз позивачами, безперешкодні виїзди за кордон.
Враховуючи викладене і беручи до уваги відсутність будь-яких доказів існування переслідувань стосовно позивачів, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про обґрунтованість оскаржуваного рішення від 20 травня 2019 року №94, яким позивачам було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі ОСОБА_1 і ОСОБА_2 просять скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 5 серпня 2019 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 10 жовтня 2019 року, і ухвалити нове рішення, яким задовольнити їхні позовні вимоги повністю.
Зокрема, скаржники зазначають, що суди попередніх інстанцій при вирішенні справи неповно встановили всі обставини справи, чим порушили норми процесуального права, і неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування касаційної скарги позивачі посилаються на те, що під час звернення за міжнародним захистом позивач зазначав, що працював у логістичній компанії разом із батьком, і надавав послуги з постачання товарів до американської військової бази. Дізнавшись про це, представники терористичного угрупування Талібан змушували позивача погрозами до завезення вибухівки на територію воєнної бази, на що позивач не погодився. Наразі позивачі не можуть повернутися до країни свого походження через загрозу їхньому життю внаслідок погроз від представників Талібану через власну професійну діяльність одного з позивачів, та через відсутність належного захисту зі сторони представників влади країни від незаконних дій неурядових збройних формувань. Скаржники вказують, що інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість побоювань позивачів, однак це не було враховано судами попередніх інстанцій.
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін. Зокрема, відповідач вказує на те, що звернення позивачів до ГУ ДМС України в Одеській області є очевидно необґрунтованим і не містить жодних обставин, які б дозволяли розглянути клопотання в контексті визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні. Зокрема, позивачі звернулися за міжнародним захистом до ГУ ДМС України в Одеській області після спливу двох місяців після прибуття до України. Зазначене зволікання із зверненням ставить під сумнів реальність стверджуваної позивачами загрози їхнього життя і вказує на те, що це звернення обумовлене лише потребою у легалізації на території України. Крім того, за результатами розгляду матеріалів особових справ шукачів захисту співробітники ГУ ДСМ України в Одеській області дійшли висновку про те, що позивачі не переслідувалися в країні громадянської належності за конвенційними ознаками визначення статусу біженця відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". Покладена в основу звернення історія побудована на загальновідомих фактах і узагальнених твердженнях, без належної аргументації та деталізації. Відображені в особистих справах позивачів обставини не підтверджують історію переслідування позивачів та свідчать про відсутність обґрунтованих побоювань зазнати переслідувань з боку представників угрупування "Талібан".
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в місті Кабул, район Картенау, Афганістан, громадянин Афганістану, за національністю таджик, за віросповіданням мусульманин-суніт (канонів релігії дотримується повністю). Закінчив ліцей "Естекал" у 2008 році і Кабульський університет, факультет мистецтва, спеціальність дизайн та графіка у 2015 році.
ОСОБА_1 одружений із позивачкою - громадянкою Афганістану ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка народилася в місті Мазарі-Шариф, район Мірза Сарфраз, Афганістан, за національністю таджичка, за віросповіданням мусульманка-сунітка (канонів релігії дотримується повністю), має середню освіту (12 класів).
6 березня 2019 року позивачі вибули авіарейсом Кабул (Афганістан) - Душанбе (Таджикистан) на підставі паспортних документів і оформлених віз. В подальшому, 10 березня 2019 року вирушили авіарейсом Душанбе (Таджикистан) - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна) і 11 березня 2019 року прибули до України, місце прибуття - міжнародний аеропорт "Одеса".
7 травня 2019 року ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звернулися до ГУ ДМС України в Одеській області із заявами про надання міжнародного захисту в Україні. Щодо причин в`їзду в Україну позивач повідомив, що виїхав з Афганістану через побоювання зазнати переслідування з боку представників угрупування "Талібан".
Так, зі слів позивача, він працював у компанії з надання послуг логістики, яка займалася постачанням товарів до американської бази, через що фігурант і його батько отримали вимогу з боку бойовиків ввезти до цієї бази вибухівку, на виконання якої вони не погодилися. Такі вимоги він отримував в телефонному режимі з боку представника "Талібану", його далекого родича по лінії батька на ім`я ОСОБА_5 .
29 січня 2019 року через відмову виконати вимогу талібів бойовики прийшли до будинку родини позивача, де в цей час перебували дружина, мати і сестра позивача, з метою встановлення з ним контакту, проте в цей час позивач і його батько ОСОБА_6 перебували на вечірці. Після того як бойовики залишили помешкання, матір позивача зателефонувала його батькові і порадила не повертатися їм додому з метою безпеки. У зв`язку з цією обставиною, про яку батьку позивача розповіла його матір, він та його батько залишилися ночувати в друга батька, в якого у подальшому протягом місяця проживали всі члени родини до виїзду з країни громадянської належності. Цю ж інформацію зазначила його дружина ОСОБА_2 як підставу для надання міжнародного захисту.
За результатами розгляду особових справ заявників ГУ ДМС Україні в Одеській області дійшло висновків, що позивачі не підпадають під критерії визначення біженців та осіб, які потребують додаткового захисту у відповідності до статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", що оформлено висновками про відмову у визнанні біженцями та особами, які потребують додаткового захисту від 20 травня 2019 року.
Вказані висновки відповідача обґрунтовані тим, що за результатами розглядів встановлено відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявникам статусів біженців або осіб, які потребують додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Також не встановлено жодних фактів щодо можливості застосування до заявників нелюдського поводження або катування у разі повернення до країни громадянської належності.
Крім того, у висновках зазначено, що виїзд позивачів за межі країни громадянського походження пов`язаний з метою легалізації на території України.
Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 20 травня 2019 року №94 позивачам відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.
Не погоджуючись із вказаним наказом, позивачі звернулись до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (надалі також - "Закон") біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.
Пунктом 13 статті 1 Закону встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно з частинами першою і другою статті 5 Закону, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною п`ятою статті 5 Закону передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.
Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Так, за змістом частини першої статті 6 Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин", а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.
Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначають Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2011 року за №1146/19884 (надалі також - "Правила №649").
Відповідно до пункту 2.1 Правил №649 уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:
а) встановлює особу заявника;
б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);
в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;
г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;
ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);
е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;
є) проводить дактилоскопію заявника;
ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;
з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.
Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав орган міграційної служби ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа органу міграційної служби: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.