ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 918/390/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - фізичної особи - підприємця Веремеєнка Сергія Анатолійовича -не з`явився,
відповідача - Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (в порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізичної особи - підприємця Василець Тетяни Іванівни - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги фізичної особи - підприємця Веремеєнка Сергія Анатолійовича
на постанову Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 (головуючий суддя: Юрчук М.І., судді: Демидюк О.О., Тимошенко О.М.), ухвалену за результатом апеляційного перегляду рішення господарського суду Рівненської області від 17.08.2020,
та постанову Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 (головуючий суддя: Юрчук М.І., судді: Демидюк О.О., Тимошенко О.М.), ухвалену за результатом апеляційного перегляду додаткового рішення господарського суду Рівненської області від 31.08.2020
у справі № 918/390/20
за позовом фізичної особи - підприємця Веремеєнка Сергія Анатолійовича (далі - ФОП Веремеєнко С.А.)
до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа - підприємець Василець Тетяна Іванівна (далі - ФОП Василець Т.І.),
про визнання незаконним та скасування рішення.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ФОП Веремеєнко С.А. звернувся до господарського суду Рівненської області з позовом до Відділення про визнання недійсним та скасування рішення від 03.03.2020 № 67/2-р/к у справі № 67-01/15/10-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Рівненської області від 17.08.2020 зі справи № 918/390/20 позов задоволено, з посиланням на: неповне з`ясуванням Відділенням обставин, що мають значення для справи, недоведеність наявності підстав для визнання дій позивача та третьої особи узгодженими.
Згідно з додатковим рішенням господарського суду Рівненської області від 31.08.2020 стягнуто з Відділення на користь ФОП Веремеєнка С.А. 16 500,00 грн. витрат на правничу допомогу.
Згідно з постановою Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 рішення місцевого господарського суду скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в позові. Стягнуто з ФОП Веремеєнка С.А. на користь Відділення 3 153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Згідно з постановою Північно - західного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 додаткове рішення зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в задоволенні клопотання позивача про ухвалення рішення про судові витрати.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційних скаргах ФОП Веремеєнко С.А. просить скасувати постанови суду апеляційної інстанції зі справи, залишивши в силі рішення та додаткове рішення суду першої інстанції.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційні скарги
В обґрунтування доводів касаційних скарг ФОП Веремеєнко С.А. зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у правовідносинах, де до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме за вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час процедури закупівлі притягнуто особу, що була єдиним учасником процедури закупівлі.
Притягнення особи до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій можливе лише за наявності двох і більше учасників процедури закупівлі. Притягнення до відповідальності за вчинення таких дій особи, яка була єдиним учасником процедури закупівлі або не була таким учасником взагалі, не передбачено жодним чинним законодавством.
В обґрунтування підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції, згідно з якою додаткове рішення зі справи скасовано, ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні клопотання позивача про ухвалення рішення про судові витрати, скаржник зазначає про те, що у випадку скасування постанови суду апеляційної інстанції по суті спору підлягає також і скасуванню названа постанова, яка стосувалася розподілу судових витрат, а судові акти місцевого господарського суду зі справи підлягають залишенню в силі.
Доводи інших учасників справи
Відділення у відзивах на касаційні скарги просило залишити постанови суду апеляційної інстанції без змін, а касаційні скарги - без задоволення, посилаючись, зокрема, на законність та обґрунтованість оскаржуваних постанов суду апеляційної інстанції.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням АМК:
- встановлено, що ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів із закупівлі Територіальним центром соціального обслуговування (м. Рівне) "ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м. Рівного" відповідно до оголошень, які були розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі "ProZorro" за № UA-2018-12-14-000520-c, № UA-2018-10-03-000606-с та № UA-2017-02-21-000272-с (пункти 1, 4, 7);
- за вчинені порушення, зокрема, на ФОП Веремеєнко С.А. накладено штраф у загальному розмірі 110 000,00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- Територіальним центром соціального обслуговування (м. Рівне) була проведена процедура закупівлі "ДК 021:2015: 55510000-8 - послуги їдалень, щодо організації безкоштовного харчування малозабезпечених одиноких громадян та інших верств населення, які отримують соціальні послуги в Територіальному центрі соціального обслуговування м. Рівного" відповідно до оголошень, які були розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" за № UA-2018-12-14-000520-c, № UA-2018-10-03-000606-с та № UA-2017-02-21-000272-с;
- на торги за номерами пропозиції конкурсних торгів № UA-2018-12-14-000520-c та № UA-2018-10-03-000606-с подали заявки два учасники: ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І.;
- на торги за № UA-2017-02-21-000272-с подали заявки три учасники: ФОП Веремеєнко С.А., ФОП Василець Т.І. та ФОП Возний С.В.;
- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів № UA-2018-12-14-000520-c, № UA-2018-10-03-000606-с та № UA-2017-02-21-000272-с замовником акцептовані пропозиції ФОП Веремеєнка С.А., з яким укладені відповідні договори про закупівлю послуг за державні кошти;
- аналіз матеріалів антимонопольної справи засвідчив, що ФОП Веремеєнко С.А. і ФОП Василець Т.І. узгодили між собою умови участі у процедурі закупівель, що підтверджується наступним:
в оприлюдненій ФОП Веремеєнком С.А. на вебсайті електронних закупівель "ProZorro" тендерній пропозиції від 24.12.2018 зазначена фактична адреса суб`єкта господарювання: м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329;
аналогічна фактична адреса (м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329) зазначена також у тендерній пропозиції іншого учасника - ФОП Василець Т.І., розміщеній на вебсайті 27.12.2018 (файл Microsoft Word "Пропозиція 2019.doc");
відповідно до додатку 1 до тендерної документації ФОП Веремеєнком С.А. у публічних документах тендерної пропозиції надано договір від 27.02.2017 № 1 суборенди нежитлового приміщення, згідно з яким ФОП Василець Т.І. передано ФОП Веремеєнку С.А. у тимчасове користування нежитлове приміщення загальною площею 54 кв.м за адресою: м. Рівне, вул. Дубенська, БОС 1/329, належне суборендодавцю на підставі договору від 22.02.2017 № 546/17 оренди нежитлового приміщення;
аналогічні ознаки узгодженої поведінки також виявлені під час участі ФОП Василець Т.І. та ФОП Веремеєнка С.А. у процедурах закупівель за № UA-2018-10-03-000606-C та № UA-2017-02-21-000272-с;
зазначені обставини створювали умови для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі та погодженої поведінки під час участі у процедурі закупівлі;
за інформацією Головного управління ДПС у Рівненській області ФОП Веремеенко С.А. та ФОП Василець Т.І. перебувають на третій групі спрощеної системи оподаткування зі ставкою 5% до доходу, з основним видом діяльності (96.01) "Прання та хімічне чищення текстильних і хутряних виробів". ФОП Веремеєнко С.А. зареєстрований 19.12.2012, ФОП Василець Т.І. - 21.12.2012;
ФОП Веремеенко С.А. та ФОП Василець Т.І. мають відкриті рахунки в Рівненській філії АТ КБ "Приватбанк" та Рівненській філії ТОВ "Укрпромбанк";
згідно з відомостями з Інформаційно-телекомунікаційної системи "Податковий блок" обидва відповідачі у реєстраційних даних платника податків вказали однакові адреси електронної пошти, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 У витязі з ЄДР ФОП Василець Т.І. зазначено контактний телефон НОМЕР_1 ;
ФОП Веремеєнко СЛ. та ФОП Василець Т.І. згідно з відомостями стосовно IP-адрес, що фігурували в процесі обробки податкової звітності використовували однакові IP-адреси, зокрема: 188.163.216.37, 188.163.26.142, 188.163.216.39, 194.44.166.174, 46.211.57.128;
- отже, ще до участі у процедурі закупівель, так і після неї, між відповідачами в антимонопольній справі існували тісні господарські відносини;
- ФОП Веремеєнко С.А. та ФОП Василець Т.І. свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Закупівлі.Пром.УА";
- з наданої ТОВ "Закупівлі.Пром.УА" інформації встановлено, що учасники при вході до кабінету та інших діях, пов`язаних з подачею заявки на участь у процедурі закупівель використовували одній й ті ж самі IP - адреси, а саме: 195.114.144.83, 195.114.136.14;
- отже, учасники використовували з метою подання тендерних пропозицій для участі у відкритих торгах № UA-2018-12-14-000520-с одне обладнання (комп`ютера чи пристрої у мережах);
- погоджену поведінку відповідачів у торгах також підтверджує синхронність дій, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин та свідчить про обмін інформацією між зазначеними відповідачами, та спільну підготовку до участі у процедурі закупівель;
- вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо участі кожного з них у процедурі закупівель;
- наведені вище обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв`язків та поведінка останніх під час підготовки та проведення процедури закупівель свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення процедури закупівлі, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;
- така координація економічної поведінки відповідачів в антимонопольній справі призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі;
- 26.12.2019 на засіданні адміністративної колегії Відділення щодо прийняття рішення по справі, на яку були запрошені відповідачі, ФОП Василець Т.І. повідомила, що з 2012 року відповідачі вели підприємницьку діяльність разом, але з 2017 року між ними виникли суперечки і підприємницьку діяльність було вирішено вести окремо. ФОП Василець Т.І. вирішила взяти участь у торгах, що досліджувались, підготувала документи, проте, у зв`язку з технічною необізнаністю, документи на торги не подала;
- ФОП Веремеєнко С.А. за інформацією ФОП Василець Т.І., скориставшись підготовленим пакетом тендерної пропозиції самостійно, без її відома, подавав документи для участі у торгах;
- за висновком Відділення, ФОП Василець Т.І. не надано доказів, які б підтверджували факт самовільного використання ФОП Веремеєнком С.А. її тендерних пропозицій для участі у торгах, без її відома;
- доказами, зібраними у справі доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення про те, що дії відповідачів в антимонопольній справі, які полягали у: наявності сталих господарських відносин між відповідачами, поданні пропозицій відповідачів з однієї IP -адреси, синхронності дій відповідачів у часі, - є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
Відповідно до приписів Закону № 2210:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);