ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 910/2025/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води Україна" - Гутнік І.В. адвокат (дов. від 17.01.2020), Дядюк Є.М. адвокат (ордер від 15.12.2020),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (в порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 25.06.2020 (суддя Щербаков С.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020 (головуючий суддя: Алданова С.О., судді: Мартюк А.І., Зубець Л.П.)
у справі № 910/2025/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Імперія води Україна" (далі - Товариство)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання рішення частково недійсним.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним рішення від 10.12.2019 № 784-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.06.2020 зі справи № 910/2025/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на: неповне з`ясуванням АМК обставин, що мають значення для справи, невідповідність викладених в оскаржуваному рішенні висновків обставинам справи.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у відносинах, коли: учасники торгів залучають один одного як субпідрядника, за умови відсутності інших учасників, які не залучають інших учасників торгів, як субпідрядників; подають ідентичні документи, у зв`язку з тим, що залучають один одного як субпідрядника; коли учасник торгів надає іншому учаснику допомогу (обладнання), у зв`язку з тим, що учасники залучають один одного як субпідрядники.
Також скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій застосували норму права (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") без урахування висновку щодо застосування вказаної норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.
Доводи інших учасників справи
Товариство у відзиві на касаційну скаргу просило залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на ухвалення судових актів з додержанням норм матеріального та процесуального права.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що Товариство, товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" і приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a;
- -за наведене порушення, зокрема, на Товариство накладено штраф у розмірі 2 722 540, 00 грн.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області" згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (далі - Торги);
- назва й вимоги до предмета закупівлі, умови його придбання та участі у тендері тощо визначені в тендерній документації та змінах до неї;
- згідно зі змінами: "До Тендерної документації щодо предмета закупівлі: Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області, згідно коду ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд; ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)" визначення предмету закупівлі на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 2010, викладено в такій редакції: " 42.99.2- Будування інших інженерних споруд";
- місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область;
- обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів;
- строки виконання робіт:
до 31 грудня 2016 року;
до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації);
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12 вересня 2016 року о 16.00. Початок аукціону: 13 вересня 2016 року об 11.56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH;
- переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано Товариство (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14);
- за результатами проведення торгів замовником з Товариством укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 № 235 на загальну суму 23 103 028, 00 грн. з ПДВ;
- аналіз Комітетом інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи виявив обставини, які свідчать про вчинення Товариством, товариством з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" і приватним підприємством "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області";
- так, у своїй пропозиції Товариство надало довідку про те, що останнє планує залучити до виконання робіт субпідрядну організацію - приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО". Водночас і приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО", і товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" у своїх пропозиція подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - Товариство;
- оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, відповідачі в антимонопольній справі були обізнані про участь у торгах один одного та здійснили обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду;
- отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між відповідачами в антимонопольній справі були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з відповідачів мало стати Товариство;
- під час підготовки до Торгів між приватним підприємством "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" та Товариством проводилося електронне листування;
- зазначене листування свідчить про обмін інформацією між приватним підприємством "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" та Товариством під час підготовки до участі у Торгах;
- Товариство передало документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно - епідеміологічної експертизи) іншим учасникам - приватному підприємству "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" і товариству з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" для забезпечення їх участі у Торгах, що свідчить про відсутність між ними конкуренції;
- товариство з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - Товариства;
- надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у Торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів в кінцевому результаті забезпечила перемогу Товариства у Торгах;
- спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі ProZorro відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між відповідачами;
- у складі пропозицій учасників Торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду Товариству, і тому не могло використовуватися орендодавцем - приватним підприємством "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО";
- так, під час підготовки до участі у Торгах приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - Товариством;
- за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів Торгів приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду Товариству;
- у своїй пропозиції приватне підприємство "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в оренду Товариству;
- укладання договору оренди транспортних засобів допомогло Товариству забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації;
- змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь - якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає;
- наведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у Торгах;
- відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання Товариством економічно обґрунтованої цінової пропозиції;
- відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість приватного підприємства "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" та Товариства щодо результатів торгів;
- за умови справжньої конкуренції у Торгах, укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором;
- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області;
- разом з тим Товариство не закуповувало обладнання у виробників, а перераховувало кошти, отримані від замовника, посередникам;
- у свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б відповідачів в антимонопольній справі враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у Торгах;
- враховуючи, що пропозиції інших учасників - приватного підприємства "ЦЕНТР-МОНТАЖ-ЕНЕРГО" і товариства з обмеженою відповідальністю "МБП ТЕПЛОМЕРЕЖА" були ще дорожчі, за таких обставин відповідачі в антимонопольній справі внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій;
- відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи товариства з обмеженою відповідальністю "ГРУНДФОС Україна", які не могли гарантувати постачання певного обладнання;
- мало місце завищення вартості предмета закупівлі;
- за умов справжньої конкуренції у Торгах між відповідачами кожен з учасників намагався б отримати перемогу;