Постанова
Іменем України
08 грудня 2020 р.
м. Київ
Справа №552/5651/19
Провадження № 51-4422 км 20
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Слинька С. С.,
секретаря
судового засідання Cлободян О. М.,
за участю:
прокурора Круценко Т. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну захисника Волкова Д. В. на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019170040001100за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Полтави, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України не маючого судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 17 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено:
- за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 червня 2020 року вищевказаний вирок місцевого суду залишено без змін.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
14 травня 2019 року приблизно о 16.48 год. ОСОБА_1, знаходячись у дворі будинку за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2, за 450 грн незаконно збув залегендованій особі психотропну речовину - метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0505 г.
Крім того, ОСОБА_1 у невстановленому місці та при невстановлених обставинах повторно придбав психотропну речовину - метамфетамін та зберігав її при собі з метою подальшого збуту.
15 серпня 2019 року приблизно о 11.20 год. ОСОБА_1, знаходячись поблизу будинку за адресою: м. Полтава, вул. Олеся Гончара, 74, повторно, за 300 грн незаконно збув залегендованій особі психотропну речовину - метамфетамін, масою, (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,0026 г.
15 серпня 2019 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3, було виявлено психотропну речовину - метамфетамін, масою (в перерахунку на метамфетамін основу) 0,031 г, яку ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Волков Д. В. порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 і призначення нового розгляду в цьому суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судом апеляційної інстанції не було належно перевірено: наявність порушень при проведенні контролю за вчиненням кримінальних правопорушень (невмотивованість постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням кримінальних правопорушень, відсутність достатніх підстав для проведення оперативних закупок, відомостей про підшукування осіб для конфіденційного співробітництва, згоди ОСОБА_2 на таке співробітництво, а також правомірності виділення коштів для проведення оперативної закупки), провокації вчинення кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів; недопустимість як доказу протоколу обшуку через відсутність відомостей про оперативних працівників, які брали участь у цій слідчій дії, та не зазначенні послідовності всіх дій при проведенні обшуку; невідкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України та невручення обвинувального акту стороні захисту. Вказує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на ті обставини, що стороною захисту було заявлено відвід судді місцевого суду, у задоволенні якого було відмовлено, а розгляд провадження продовжено, що на думку захисника, свідчить про незаконний склад суду, який розглядав провадження щодо ОСОБА_1, який, окрім того, порушив принцип змагальності процесу, самостійно збираючи докази шляхом витребування інформації, що містить банківську таємницю. Посилається на невідповідність вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 370 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Круценко Т. В., вважає касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу відповідно без змін.
Захисник Волков Д. В. повідомив про можливість розгляду його касаційної скарги без його участі.
Інші учасники в судове засідання не з`явились, про причини неявки не повідомили, проте це не перешкоджає розгляду скарги по суті, оскільки вони належно повідомлені про місце та час розгляду даного провадження.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК України у межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У касаційній скарзі не наведено доводів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за частинами 1, 2 ст. 307 КК України та щодо невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Апеляційним судом частково дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись з вироком щодо ОСОБА_1, прокурор, який прав участь у судовому розгляді провадження, та захисник Волков Д. В. подали апеляційні скарги.
При цьому прокурор стверджував про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, тоді як захисник наводив доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі.
Суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційні скарги, зокрема і сторони захисту, твердження наведені в скаргах перевірив і визнав їх безпідставними.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.
Так, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і визнав необґрунтованими твердження захисника, аналогічні тим, що висловлювалися в суді першої інстанції, про наявність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, оскільки провокація полягає у впливі на особу, яку провокують, створенні для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити кримінальне правопорушення, наполегливі умовляння до цього, чого встановлено не було.
Одночасно спростовуючи доводи сторони захисту щодо провокації кримінального правопорушення, апеляційний суд, послався на протоколи про результати проведення НРСД, зокрема і протоколів про аудіо-відео контролю особи, з яких вбачалося, що ОСОБА_1 без тиску на нього виготовляв та добровільно збував психотропну речовину особам, які брали участь у оперативній закупці. При цьому допитані в суді першої інстанції особи, до яких застосовані заходи безпеки, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вказували, що саме ОСОБА_1 пропонував їм придбати наркотичний засіб, погоджував час та місце зустрічі. Судом не було встановлено, що указані свідки мали особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимсь чином були в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком про відсутність провокації кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів, так як саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій не є провокацією злочину.
Також не знайшли свого підтвердження аргументи сторони захисту про наявність порушень при проведенні контролю за вчиненням кримінальних правопорушень.
З матеріалів провадження вбачається, що при проведенні оперативно-розшукових заходів було встановлено осіб, які займалися збутом психотропної речовини на території Шевченківського району м. Полтави (а. п. 49). Зазначена інформація була внесена до ЄРДР за № 12019170040001100 і в цьому провадженні було надано доручення на проведення слідчих (розшукових дій), зокрема щодо встановлення свідків та очевидців кримінального правопорушення та залучення особи до конфіденційного співробітництва.
В суді першої інстанції особи, до яких застосовані заходи безпеки, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вказували, що ОСОБА_1 пропонував їм придбати наркотичну речовину, про що вони повідомили працівників поліції, а ті запропонували їм конфіденційне співробітництво, на що вони добровільно погодились.
В подальшому в межах цього кримінального провадження прокурором за наявності підстав для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбачених ст. 246 КПК України, відповідно до вимог ст. 271 КПК України було винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу від 14 травня та 15 серпня 2019 року.