Постанова
іменем України
7 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 562/1629/17
провадження № 51-1416 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180130000092, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Здолбунова Рівненської області, проживає на АДРЕСА_1, судимого 10 квітня 2017 року вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) на строк 10 років;
за ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) на строк 13 років;
за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців;
за ч. 1 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року, більш суворим за цим вироком ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 202 693,6 грн в рахунок відшкодування заподіяної злочином шкоди. Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 8 лютого 2017 року приблизно о 16:00 у громадській вбиральні неподалік будинку на АДРЕСА_2, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, погрожуючи малолітній ОСОБА_3 застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань та жестів, які остання сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити йому активного опору, всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з нею в орогенітальний контакт.
У цей же день, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_1 усупереч волі малолітньої ОСОБА_4, перевів останню до вагончика, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої, зумовлений її малолітнім віком, вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв`язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті неприродним способом, вступивши з малолітньою в орогенітальний та аногенітальний контакт, чим порушив її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток.
Крім того, на початку лютого 2017 року поблизу мосту на вул. Гончара у м. Здолбунові ОСОБА_1 незаконно, без мети збуту придбав шляхом привласнення знайдені два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 6,379 г, обіг якого заборонено, та незаконно зберігав його без мети збуту при собі до вилучення 8 лютого 2017 року працівниками поліції під час особистого обшуку.
10 грудня 2016 року приблизно о 18:30 ОСОБА_1 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, проник у житловий будинок на АДРЕСА_3, звідки таємно викрав належне ОСОБА_5 майно на загальну суму 415,7 грн.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок змінено. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) на строк 10 років;
за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) на строк 9 років;
за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки;
за ч. 1 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2017 року, більш суворим за новим вироком ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 по 12.12.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор Кедрук В. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) до ОСОБА_1 апеляційним судом застосовано неправильно. Вказує, що диспозиціями зазначених норм розширено межі злочинної поведінки в сексуальній сфері, криміналізовано певні дії сексуального характеру. Внесені зміни до ст. 152, ст. 153 КК не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його, тому ОСОБА_1 слід лише призначити покарання за Законом № 2227-VIII від 06.12.2017, санкція якого є більш м`якою, натомість підстав для застосування зворотної дії кримінального закону в частині кваліфікації вчиненого прокурор не вбачає. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який без зазначення достатніх підстав прийнятого рішення, необґрунтовано змінив вирок місцевого суду у відповідній частині. Призначене апеляційним судом ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) у виді позбавлення волі на строк 9 років, на думку прокурора, є невиправдано м`яким.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 2 червня 2020 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвалу мотивовано тим, що у постанові від 4 грудня 2019 року (провадження № 51-3955км19) колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду дійшла висновку, що диспозиція ст. 152 КК (у редакції Закону 2227-VIIIвід 06.12.2017) за своєю суттю розширює межі злочинної поведінки (криміналізує певні дії сексуального характеру) в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише за статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як це було визначено до внесення змін до ст. 152 КК вказаним вище Законом, але й тоді, коли відсутня добровільна згода потерпілої особи. Такі зміни до ст. 152 КК, на думку колегії, свідчать про нормативне розширення змісту поняття зґвалтування, криміналізацію певних дій сексуального характеру, не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його. Тому колегія суддів дійшла висновку, що зворотну дію у часі має лише санкція ч. 4 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017), яка пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з попередньою санкцією цієї норми.
Однак колегія суддів Другої судової палати вважала за необхідне відступити від указаних висновків, зазначивши, що вирішувати питання чи відбулося пом`якшення кримінальної відповідальності чи іншим чином поліпшення становища особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК, слід окремо у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. На думку колегії, між положенням ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) та ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017) має місце правова наступність. Хоча диспозиції цих норм були розширені за змістом, ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) об`єднала за змістом ст. 152 і ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VIвід 01.06.2010), а склад злочину, передбачений ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), було звужено в частині діяння та розширено в частині способу, однак це не свідчить про погіршення чи покращення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою конструкцією складів цих злочинів. Таким чином, враховуючи що санкції відповідних норм в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017 передбачають більш м`яке за розміром покарання за вчинене ОСОБА_1 діяння, колегія суддів на підставі приписів ч. 1 ст. 5 КК дійшла висновку про необхідність як кваліфікації дій засудженого, так і призначення йому покарання за Законом № 2227-VIIIвід 06.12.2017.
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду даного кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу. Вважав, що на вчинене ОСОБА_1 діяння поширюються положення ст. 5 КК щодо зворотної дії кримінального закону у часі. При цьому, вказав на неправильне застосування апеляційним судом щодо засудженого ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017).
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Беручи до уваги те, що прокурор не оскаржував судових рішень у частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК та призначення покарання за цими злочинами, керуючись вимогами ст. 433 КПК, об`єднана палата Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необхідності скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом щодо ОСОБА_1 положень ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК:
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Як установлено судом у вироку в межах висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, останній вчинив закінчений замах на гетеросексуальні статеві зносини з малолітньою особою із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, а також задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з малолітньою особою в орогенітальний та аногенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої.
На час вчинення ОСОБА_1 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VIвід 01.06.2010) відповідно як закінчений замах на зґвалтування малолітньої та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої (закінчений злочин).