Постанова
Іменем України
07 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 664/701/18
провадження № 51-3478км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Іваненка І. В.,
суддів: Ковтуновича М.І., Фоміна С.Б.,
за участю:
секретаря судового засідання Швидченко О.В.,
прокурора Подоляка М.С.,
захисника (в режимі відеоконференції) Хазова Ю.С.,
засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Хазова Ю,С. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 06 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230240002705, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч.ч.1, 3 ст. 321 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 06 квітня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст.321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він повторно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб та незаконно зберігав з метою збуту, який 08 січня та 22 січня 2018 року за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, шляхом продажу за 200 гривень кожного разу збув ОСОБА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований у ін`єкційному медичному шприці разового застосування, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,023 г та 0,020 г відповідно.
Окрім того, ОСОБА_1 незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи сильнодіючий лікарський засіб, який 22 січня 2018 року в обідній час, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, незаконно, шляхом продажу за 100 гривень збув ОСОБА_2, у вигляді фрагментів двох пігулок, а саме збув сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), який є сильнодіючим лікарським засобом, маса діючої речовини становить 0,08154 г.
Також у це й же день він незаконно надав приміщення літньої кухні, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме забезпечив можливістю ОСОБА_2 використати у вказаний період часу приміщення літньої кухні для незаконного вживання ним частини наркотичного засобу, який ним було придбано, шляхом внутрішньовенної ін`єкції з використанням медичного шприцу градуйованого на 5 мл., в якому є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,02 г.
Окрім цього, ОСОБА_1 повторно, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці та в неустановлений час незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи сильнодіючий лікарський засіб у вигляді фрагментів двох пігулок, який незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання у шкатулці в спальній кімнаті літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1, який є сильнодіючим лікарським засобом дифенгідрамін (димедрол), масою діючої речовини 0,09038 грам, до виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення обшуку 22.01.2018 р. в період часу з 14:09 год. до 17:33 год. вказаного засобу.
Також ОСОБА_1 повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання у спальній кімнаті літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1, у полімерному пакеті. Вказаний засіб є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 64,386 грам, який ОСОБА_3 зберігав до моменту виявлення та вилучення його працівниками поліції в ході проведення обшуку 22.01.2018 в період часу з 14:09 год. до 17:33 год.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 06 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок місцевого та ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що всупереч вимогам ст.290 КПК України стороні захисту не відкривалась стороною обвинувачення ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, що була надана стороною обвинувачення під час судового розгляду. Жодних доказів того, що стороною обвинувачення вживались заходи для її розсекречення прокурором під час судового розгляду не було надано, чим було порушено право обвинуваченого на захист, унаслідок чого зібрані у кримінальному провадженні докази є недопустимими.
Крім того, зазначає про те, що в судовому засіданні прокурором було надано копії відеофайлів проведення НСРД. В протоколах про результати негласної слідчої (розшукової) дії від 08 та 22 січня 2018 року не зафіксовано хід процесуальних дій. Також вважає, що протокол огляду автомобіля від 22 січня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки огляд було проведено всупереч вимогам статей 237, 234 КПК України без ухвали слідчого судді, а обшук житла ОСОБА_3 було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що в діях ОСОБА_3 відсутній складу злочину, передбачений ч.2 ст.307 КК України. Зазначає, що в кримінальному провадженні відсутні достатні докази, що вилучені під час обшуку наркотичні засоби ОСОБА_1 зберігав з метою збуту. Під час дослідження матеріалів кримінального провадження не було встановлено походження грошових коштів, які були надані працівниками поліції закупнику та використовувались ним. На його думку, в діях працівників поліції є ознаки провокації злочину.
Також зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 404 КПК України, клопотання про повторне дослідження доказів залишив поза увагою. Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, оскільки апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу засудженого без задоволення, всупереч вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України в ухвалі не навів підстав ухвалення такого рішення, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану скаргу.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень, є правильним, та відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК Україниґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Оцінюючи обґрунтованість постановлених щодо ОСОБА_1 судових рішень з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів є обґрунтованими, а доводи сторони захисту щодо відсутності достатніх та допустимих доказів є безпідставними.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи, які захисник Хазов Ю.С. зазначає в касаційній скарзі, були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, не знайшли свого підтвердження й були обґрунтовано визнані безпідставними.
Зокрема, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів, послався у вироку на показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були понятими; на протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відео контролю за особою від 22 січня 2018 року та дисками до нього; протокол огляду від 22 січня 2018 року з фототаблицею та дисками до нього; протокол обшуку від 22 січня 2018 року з фототаблицею та дисками до нього, які були оголошені та переглянуті в судовому засіданні, а також на висновки експертиз.
Ці та інші наведені у вироку суду докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_1 винний у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. ч. 1, 3 ст. 321 КК України, а його дії за законом, який був чинний на час вчинення діяння та ухвалення рішення судами, кваліфіковано правильно. Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу засудженого. Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Посилання в касаційній скарзі на те, що стороні захисту всупереч вимогам ст.290 КПК України не відкривалась стороною обвинувачення ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 28 грудня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, внаслідок чого зібрані у кримінальному провадженні докази є недопустимими, вбачаються необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКУкраїни, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.