ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 826/4533/18
адміністративне провадження № К/9901/2066/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.,
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 826/4533/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод"
до Антимонопольного комітету України
третя особа: Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго",
про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року, ухвалене в складі головуючого судді Шейко Т. І.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Пилипенко О. Є., суддів Кузьмишиної О. М., Степанюка А. Г.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (далі - позивач, ТОВ "Перший трубний завод") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет), за участі третьої особи - Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - третя особа, КП ВМР "ВМТЕ"), у якому просило суд:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз;
1.2. зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" від 22 січня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-05-001513-a.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Законом України "Про публічні закупівлі" замовнику надано право встановити визначені в абзаці 3 частини другої статті 22 Закону технічні характеристики продукції, але не надано право визначати технологію виробництва продукції. Позивач уважає, що в цьому випадку вимога відповідача про застосування у виробництві певного каталізатора є втручанням в порядок виробництва. Оскільки продукція, виготовлена при застосуванні різних каталізаторів, має однакові технічні характеристики, тому вважає таку вимогу щодо застосування одного з трьох існуючих каталізаторів дискримінаційною. Право вибору замовником технології виготовлення продукції, на його думку суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі".
3. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Твердження позивача щодо наявності у тендерній документації замовника дискримінаційних умов спростовано за наслідком розгляду скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України.
4. Представник третьої особи надав пояснення на позовну заяву, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що процедура закупівлі проведена ним у відповідності до норм чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення є обґрунтованим та прийнято відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі".
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
5. Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" 05 січня 2018 року оприлюднено оголошення №UA-2018-01-05-001513-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), шляхом розміщення на сайті prozoro.gov.ua.
6. Протоколом засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" 05 січня 2018 року затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), за процедурою відкритих торгів.
7. 30 січня 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод", ознайомившись з тендерною документацією, подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі.
7.1. Підставами скарги визначено те, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, шляхом встановлення в тендерній документації вимог, які дискримінують учасників тендерних торгів у тому числі позивача та обмежують конкуренцію.
7.2. На переконання позивача, продукція товариства відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16 травня 2016 року №163-42-16С, але товариство використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення.
7.3. Вказане вище позивач обґрунтовує листом ДП "Центр "Сепрокиївбудпроект" № 108-16 від 14.07.2017, у якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ "Перший трубний завод", є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення. Водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містять озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.
7.4. Згідно з роз`ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" в листі № 146-17 від 21.11.2017, вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури, зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлюють, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції, у зв`язку з чим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
8. На думку позивача, замовник, встановлюючи вимогу наявності "циклопентанного вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, які використовують іншу технологію вспінення та позбавляє можливості прийняти участь у процедурі закупівлі.
9. За наслідками розгляду адміністративної скарги позивача Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 19 лютого 2018 року винесено рішення №1451-р/пк-пз, яким відмовлено в задоволенні скарги позивача від 30 січня 2018 року.
10. У мотивувальній частині спірного рішення зазначено, що у зв`язку із внесенням замовником змін до тендерної документації в частині зміни діаметрів труб та в частині умов договору, а також у зв`язку із визнанням цих змін позивачем, в цій частині розгляд скарги припинено.
11. У частині внесення змін щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно формування поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення відмовлено, оскільки матеріалами не доведено, що зазначеній характеристиці не відповідає продукція щонайменше двох виробників.
12. Рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз в частині, якою припинено розгляд скарги позивача, останнім не оскаржується.
13. Судами попередніх інстанцій установлено, що замовником було надано на розгляд Колегії:
13.1. протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
13.2. протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2016 року №88-43с/П-573 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
13.3. протокол випробувань з метою сертифікації від 23 червня 2016 року №09/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") муфти поліетиленові;
13.4. протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №11/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;
13.5. протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №12/16 (виробник Т 33 ʼʼТермо-Ізол") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном.
14. Відповідно до протоколів від 15 квітня 2016 року №11/16, № 12/16, від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 №88-43с/П-573 було здійснено випpoбyвaння, зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт/(м*К).
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
16. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що замовником надано на розгляд Колегії листи ТОВ "Термо-Ізол" та Корпорації "Енергоресурс-Інвест" про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, з огляду на що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
ІV. Касаційне оскарження
17. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 15 січня 2019 року.
18. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржувані судові рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
19. На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судами помилково застосовано положення Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) в частині визначення дискримінаційних умов. Крім того, на цьому етапі оскарження не здійснюється оцінка тендерних пропозицій інших учасників.
20. Порушення норм процесуального права представник доводить посилаючись на положення статей 72, 73, 77, 90, 242 КАС України.
21. У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
22. Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу № 826/4533/18 з Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя-доповідач Мороз Л. Л.).
23. 14 лютого 2019 року справа № 826/4533/18 надійшла до Верховного Суду.
24. 13 лютого 2019 року та 18 лютого 2019 року до Верховного Суду надійшли відзиви відповідача і третьої особи на касаційну скаргу, в яких представники Антимонопольного комітету та КП ВМР "ВМТЕ" спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення просять залишити без змін.
25. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить розглядати справу за участі його представника.
26. 13 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №32/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Мороз Л. Л. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
27. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 14 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Яковенка М. М., суддів Дашутіна І. В., Шишова О. О.
28. 22 вересня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №1788/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Яковенка М. М., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарги.
29. Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 23 вересня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову Н. В., суддів Данилевич Н. А., Мацедонську В. Е.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
30. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
31. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
32. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
35. Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.