Постанова
Іменем України
01 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 490/10350/18
провадження № 51-1014км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Слинька С.С., Яковлєвої С.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Слободян О.М.,
прокурора Зленка О.В.,
в режимі відеоконференції
захисника Бондаренка В.В.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Бондаренка В.В. на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 квітня 2020 року й ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150020002306, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від 01 червня 2010 року).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Центрального районного суду м. МиколаєваОСОБА_1 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК України (в редакції Закону України № 2295-VI від
01 червня 2010 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років
6 місяців.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 13 червня
2018 року приблизно о 21:00, спільно з іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, відпочивали в "Каштановому сквері", розташованому на вул. Соборній у м. Миколаєві, де вживали алкогольні напої. В цей час, ОСОБА_1 та інші особи побачили у вказаному сквері раніше невідому їм малолітню ОСОБА_2 та запропонували останній провести з ними час та вживати алкогольні напої. На вказану пропозицію ОСОБА_2 погодилася та вони спільно почали відпочивати у сквері та вживати алкогольні напої. В подальшому приблизно о 22:30 ОСОБА_1, інші особи та ОСОБА_2 направились із "Каштанового скверу" до магазину "Сотка", розташованого на перетині вул. Соборної та пр. Центрального у
м. Миколаєві, де придбали алкогольні напої "Revo" та "Shake". Після цього, вказані особи направились у двір багатоповерхового будинку № 74/2 на пр. Центральному у м. Миколаєві, де сіли на лавку та почали вживати придбані алкогольні напої. У період часу із 22:30 13 червня 2018 року по 01:00 14 червня 2018 року, точніше невідомо, інші особи ненадовго відійшли від лавки, де залишились сидіти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 удвох.
Після чого, у ОСОБА_1, який усвідомлював, що малолітня потерпіла ОСОБА_2 перебуває в безпорадному стані та не зможе чинити опір його діям, адже внаслідок вживання алкоголю та малолітнього віку не в повній мірі могла розуміти значення дій, які скоюють стосовно неї, виник злочинний умисел, направлений на зґвалтування останньої, тобто на вступ з нею в статеві зносини, використовуючи при цьому безпорадний стан малолітньої потерпілої.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_1 взяв ОСОБА_2 за руку та повів до гаражів, розташованих неподалік від лавки, де вони раніше сиділи. Перебуваючи біля гаражів, ОСОБА_1, розуміючи, що потерпіла перебуває у безпорадному стані внаслідок вживання алкоголю, не може самостійно пересуватися, а отже чинити супротив йому, почав її роздягати. Далі, ОСОБА_1, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_2, почав здійснювати природній статевий акт з малолітньою потерпілою проти її волі. Під час здійснення ОСОБА_1 насильницького статевого акту у відношенні малолітньої ОСОБА_2, остання відчула нестерпний біль та сильно крикнула, від чого ОСОБА_1 злякався, та, припустивши, що його злочинні дії можуть бути викриті, швидко одягнувся та зник з місця скоєння злочину.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 липня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому вказує, що апеляційний суд, всупереч приписам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів апеляційних скарг, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок районного суду, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. Так,на думку захисника апеляційний суд не дав належної оцінки та перевірки не отримали доводи про те, що: 1) під час судового розгляду не підтверджено жодним доказом факту статевих зносин між ОСОБА_1 та потерпілою; 2) засуджений добровільно відмовився від вчинення злочину внаслідок пошкодження статевого органу; 3) не доведено обвинуваченням належними і допустимими доказами наявності безпорадного стану потерпілої; 4) ґрунтуються на припущеннях висновки судів про обізнаність ОСОБА_1 щодо малолітнього віку потерпілої. Крім того, зазначає, що апеляційним судом було безпідставно відхиллено його клопотання про повторне дослідження доказів.
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування вироку та ухвали та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що вирок районного суду та ухвала апеляційного суду є необґрунтованими, а висновки судів про винуватість не підтверджуються наявними у справі доказами, зокрема: під час судового розгляду не підтверджено жодним доказом факту статевих зносин між ОСОБА_1 та потерпілою; не доведено обвинуваченням належними і допустимими доказами наявності безпорадного стану потерпілої; ґрунтуються на припущеннях висновки судів про обізнаність ОСОБА_1 щодо малолітнього віку потерпілої. Також не надано судом належної оцінки його показанням щодо добровільної відмови від вчинення злочину внаслідок пошкодження статевого органу. Апеляційний суд при залишенні його апеляційної скарги та скарги захисника без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у його апеляційній скарзі, а також безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 404, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали подані скарги, а прокурор заперечував проти їх запдоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Бондаренка В.В. підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Таким чином, переглядаючи судові рішення суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
У цій справі встановлено, що ОСОБА_1 вчинив зґвалтування малолітньої ОСОБА_2 .
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого
ОСОБА_1 кримінального правопорушення ґрунтуються на аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показань потерпілої ОСОБА_2 щодо обставин вчинення щодо неї злочинних дій, показань свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, пояснень судового експерта ОСОБА_8, протоколі огляду місця події від 14 червня 2018 року та протоколі додаткового огляду місця події від 14 червня 2018 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, висновках проведених по справі експертиз та інших доказах.
Досліджені судом першої інстанції показання потерпілої та свідків є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами та не викликали у суду сумнівів у їх правдивості, а у своїй сукупності з іншими доказами підтверджують вчинення засудженим зґвалтування потерпілої.
Усупереч тверджень захисника та засудженого про те, що потерпіла
ОСОБА_2 змінила свої показання, які б свідчили про непричетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, матеріали провадження не містять.
Доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_1 у зґвалтуванні потерпілої та наявність добровільної відмови від вступу в статеві зносини, а саме добровільної відмови при незакінченому злочині були предметом перевірки судів першої і апеляційної інстанції та спростовуються наявними в матеріалах провадження доказами.
Згідно з ч. 1 ст. 17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.
Ознаками добровільної відмови є:
а) остаточне припинення особою готування до злочину або замаху на злочин. Остаточне припинення готування до злочину або замаху на злочин означає остаточну відмову від доведення злочину до кінця, тобто дійсну і безповоротну відмову особи від вчинення задуманого нею злочину і відсутність умислу продовжити його в майбутньому.
б) відмова від вчинення злочину з волі самої особи. При добровільній відмові від вчинення злочину особа свідомо, зі своєї волі припиняє злочинну діяльність. Ініціатива добровільної відмови (прохання, умовляння або навіть погрози) може належати й іншим особам (наприклад, родичам або жертві), але остаточне рішення про припинення злочинної діяльності приймає самостійно особа, яка добровільно відмовляється від доведення злочину до кінця.
в) наявність у особи усвідомлення можливості довести злочин до кінця. Особа вважає, що причини (обставини), які вона не в змозі перебороти (подолати) для закінчення початого злочину, відсутні і їй вдасться в даних конкретних умовах його завершити. Також, особа, маючи реальну можливість довести злочинні дії до кінця, відмовилась від цього із з власної волі.
Не може визнаватися добровільною відмовою від зґвалтування, стан що викликаний неможливістю подальшого продовження злочинних дій з причин, незалежних від волі винної особи (наприклад, коли цьому перешкодили інші особи, або винна особа не змогла подолати опору потерпілої особи, закінчити опору з фізіологічних причин).
З показань самого засудженого слідує, що в день події він разом з потерпілою пішов до гаражів з метою вчинення статевого акту, однак передумав вступати з нею в статеві зносини, оскільки пошкодив вуздечку статевого органу в процесі роздягання, що викликало сильні больові відчуття. Проте вказані показання засудженого знайшли своє підтвердження матеріалами кримінального провадження частково.
Так, відповідно до наявного в матеріалах провадження висновку експерта
судово-медичної експертизи № 588 від 06 липня 2018 року у ОСОБА_1 виявлені тілесні ушкодження у вигляді крововиливу та на його тлі розриву зовнішнього кінця основи вуздечки, які утворилися від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено при введенні статевого члену в порожнину піхви.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 585 від 20 червня 2018 року у потерпілої ОСОБА_2, при досліджені області промежини, зовнішніх статевих органів виявлені 2 крововиливи в шкіру переддвер`я піхви, які утворилися не менш ніж за 20-24 год. до моменту огляду від дії тупого твердого предмету, з урахуванням морфологічних характеристик дівочої пліви, не виключено при введені або спробі введення напруженого статевого члену.
Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_8 зазначила, що проводила відносно обвинуваченого та потерпілої судові експертизи. У обвинуваченого було виявлено надрив вуздечки статевого члену, який було вказано в висновку експерта № 588 від 06 липня 2018 року. Тілесні ушкодження обвинуваченого могли бути утворені від дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключено при статевому акті. У потерпілої не виявлено пошкодження дівочої пліви, в ній не було крововиливів. При обережному статевому акті дівоча пліва не надривається, а розтягується. Неможливо виключити, що статевий акт відбувся, оскільки невеликий крововилив в преддвер`ї піхви виявлено, тобто була спроба статевого акту. Локалізація ушкоджень в даному випадку, не виключає спробу зґвалтування, оскільки наявні пошкодження в різних місцях.