ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 906/962/18
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:
Пількова К. М. - головуючого, Баранця О. М., Булгакової І. В., Дроботової Т. Б., Катеринчук Л. Й., Львова Б. Ю., Ткача І. В., Ткаченко Н. Г.,
за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,
учасники справи:
позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"
представник позивача - Кучерук М. Г., адвокат
відповідач - Приватне підприємство "Україна"
представник відповідача - не з`явився
третя особа - Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"
представник третьої особи - не з`явився
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 (суддя Шніт А.В.) та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (головуючий суддя Дужич С. П., судді Савченко Г. І., Саврій В. А.) у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" до Приватного підприємства "Україна" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про стягнення 1 230 040,40 грн.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. 31.10.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - Позивач, Товариство) звернулося до Приватного підприємства "Україна" (далі - Відповідач, Підприємство) з позовом про стягнення 1 230 040,00 грн вартості необлікованого об`єму природного газу.
1.2. Позовна заява мотивована тим, що в результаті перевірки (повірки) лічильника газу на об`єкті Відповідача його визнано непридатним, витрата (споживання) природного газу не обліковувалася або обліковувалася некоректно, що є підставою для визначення об`єму необлікованого природного газу та відшкодування його вартості.
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. 28.11.2019 Господарський суд Житомирської області рішенням, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, в задоволенні позову відмовив.
2.2. Суд першої інстанції вказав на неврахування Позивачем під час засідання Комісії з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу (далі - Комісія), що на об`єкті споживача наявний коректор об`єму газу, яким зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу № 090703 типу ТЕМП G160. Жодних зауважень до роботи коректора газу Позивач не висловив, коректор не направлено на повірку, тобто правильність роботи коректора газу, який є частиною вузла обліку, не ставилась під сумнів; клас точності коректора газу, який вказано у акті становить ±0,2, на відміну від лічильника газу, клас точності якого ±1, у той час як за змістом абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється. Також суд зазначив, що лабораторія, в якій було складено акт про порушення № 2428, відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та не входить до Переліку уповноважених на проведення повірки засобів вимірювальної техніки державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України. Суд також звернув увагу на недотримання принципів неупередженості, об`єктивності і незалежності у відносинах між ДП "Житомирстандартметрологія", Товариством та Підприємством з огляду на те, що повірочні роботи виконуються та їх результати оформлюються на обладнанні та завдяки комп`ютерним програмам Позивача. В акті розрахунку від 29.03.2018 вказано, що розрахунок виконано з 01.11 07:00 по 07.12.2017 07:00 (за фактичними годинами роботи), у той час як згідно з витягом з протоколу № 29/03-18 засідання Комісії від 29.03.2018 період, за який здійснюється перерахунок, вказано з 07.00 год 01.11.2017 по 07.00 год 30.11.2017 (за фактичними годинами роботи), що позбавляє можливості достовірно встановити, за який саме період Позивач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу. При цьому, суд вказав, що з матеріалів справи неможливо встановити, з яких причин розрахунок здійснено саме з початку листопада 2017 року, а не з початку грудня 2017 року, оскільки лічильник знято на позачергову повірку 07.12.2017, а підставою визнання ЗВТ непридатним стали інші причини ніж ті, що вказані в акті обстеження № 140086б від 22.11.2017.
Місцевий господарський суд також зазначив, що в акті про порушення № 2428 від 20.02.2018 Позивач не зазначив, який вид порушення встановлено, обставини і суть порушення, при цьому неприпустимим є посилання під час складання акта в цілому на норму Кодексу ГРС, що містить у своєму складі два самостійних види порушення, оскільки у цій нормі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС несправність лічильника газу пов`язується або з його пошкодженням або з його позаштатним режимом роботи. Акт про порушення № 2428 від 20.02.2018 складено та підписано лише двома представниками Оператора, що є порушенням вимог Кодексу ГРС, при цьому у пункті 3 цього акта не вказано показники лічильника, що свідчить про недотримання Товариством вимог заповнення додатку 16 до Кодексу ГРС.
На підставі наведеного суд дійшов висновку про безпідставність донарахування об`єму природного газу.
2.3. Апеляційний господарський суд в своїй постанові вказав на те, що відповідно до акта № 140086 за результатами перевірки було складено акт про порушення № 140086б/п від 22.11.2017, який в матеріалах справи відсутній.
Позачергова повірка зазначеного лічильника проведена через понад 74 дні на порушення пункту 5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС та за її результатами було встановлено, що лічильник газу ТЕМП G 160 №090703, який належить Відповідачу, є непридатним для експлуатації.
Апеляційний господарський суд прийняв як належні результати повірки лічильника, оскільки вона проведена відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та наказу №193 "Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" від 08.02.2016, за визначеною та затвердженою методикою, а Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації" (далі - Третя особа) має відповідні для цього сертифікати та свідоцтва, у той час як господарські відносини між Третьою особою та Позивачем (оренда приміщень та обладнання) не є підставою для сумніву в упередженості та необ`єктивності.
Суд вказав, що не було встановлено будь-яких відхилень в роботі лічильника, а виявлені при обстежені недоліки лічильника газу, зазначені в акті, як то незначне пошкодження скла відлікового пристрою лічильника газу, нечітка ідентифікація (на відліковому пристрою) номера лічильника газу та не чітка ідентифікація кількості імпульсів на 1м3, не вказували на несправності лічильника газу або на його некоректну роботу. Натомість після зняття з 07.12.2017 комерційного ВОГ та його заміни, 20.02.2018 виявлено несправність лічильника ТЕМП G 160 №090703 з показниками 596500,4 м3, які повністю збігались з наявним у ВОГ коректором, показники якого складали 596 500,3 м3 (акт №704001 від 07.12.2017). Враховуючи, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу, суд дійшов висновку про те, що хоч ідентифікація імпульсів лічильника була не чітка, але ці імпульси повністю сприймались коректором.
На підставі наведеного суд дійшов висновку про те, що рішення Комісії з розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу безпідставне та не відповідає чинному законодавству.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Позивач (Скаржник) подав касаційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
4. Доводи Скаржника, викладені у касаційній скарзі
4.1.Виходячи з аналізу норм пункту 3 глави 2 розділу ІХ, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС, цим Кодексом передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. Отже, висновки судів у цій справі суперечать позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 та у постанові від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17, згідно з якими довідка про непридатність лічильника газу як різновиду ЗВТ є однією і достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання. При цьому довідку про непридатність лічильника газу № 1629 від 20.02.2018 суди прийняли як допустимий доказ.
4.2.Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС в разі отримання коректором газу неправильного об`єму природного газу від лічильника газу, який визнано непридатним до застосування, об`єми природного газу, приведені коректором до стандартних умов, не будуть відповідати дійсності та не можуть братись до уваги при розрахунках. При цьому суд першої інстанції, посилаючись на вищий клас точності коректора ніж лічильника газу, а суд апеляційної інстанції - на хоч і не чітку, але присутню кількість імпульсів, які сприймалися коректором, не є особами, які володіють достатніми технічними знаннями та освітою, які б дозволяли робити такі висновки. Суди зробили припущення, вказавши, що клас точності коректора та наявність імпульсів є підставою вважати, що на підприємстві Відповідача було забезпечено належний облік природного газу, що є грубим порушенням статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.3.Верховний Суд зробив однозначний висновок про те, що коректор/обчислювач природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу, про що зазначив у постановах від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі № 914/1147/17 та від 28.02.2020 у справі № 922/4734/16.
4.4. Суди неправильно застосували норми пункту 6 глави 6 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки прийняті рішення містять суперечливі висновки: так, суди дійшли висновку про те, що в акті перевірки № 140086 від 22.11.2017 не міститься відхилення в роботі лічильника газу, перелік яких наведено у зазначеній нормі, в той час зазначають, що Позивач в акті № 140086 правильно вказав, що витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі, імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ. Тим самим суд апеляційної інстанції, змінюючи свою оцінку доказів, вказав, що нібито відсутність позаштатного режиму роботи є належним та допустимим доказом роботи лічильника газу, одночасно визнавши довідку про непридатність № 1629 від 20.02.2018 допустимим доказом. Також суд надав перевагу одному доказу (довідка про непридатність № 1629 від 20.02.2018) над іншими, не вказавши мотивів такого обґрунтування, що є порушенням статті 77 ГПК України.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. 12.08.2020 Відповідач подав клопотання, в якому просить зобов`язати Позивача направити йому у встановленому законом порядку касаційну скаргу для можливості надання обґрунтованого відзиву на касаційну скаргу, одночасно повідомивши, що вважає постанову суду апеляційної інстанції законною та такою, що винесена відповідно до вимог чинного законодавства.
5.2. 27.08.2020 Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить прийняті у справі судові рішення залишити без змін, а подану касаційну скаргу - без задоволення.
5.3. Викладені у цьому відзиві на касаційну скаргу доводи фактично дублюють висновки, покладені в основу рішення суду першої та постанови суду апеляційної інстанцій.
5.4. Також Підприємство зазначило, що Позивач жодних зауважень до роботи коректора газу не висловлював, коректор на повірку не направлявся, тобто правильність роботи коректора, який є частиною вузла обліку, під сумнів не ставилася.
5.5. На думку Відповідача, суд першої інстанції правильно застосував норми пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, у якій йдеться про два окремі порушення, що кваліфікуються як "не з вини споживача", а в акті про порушення № 2428 від 20.02.2018 не вказано, який вид порушення встановлено.
5.6. Підприємство вважає правильним застосування судами пункту 4 глави 4, пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС та додатку 16 до цього Кодексу.
5.7. Встановлені обставини у справах № 916/1550/17 та № 904/7840/17, на висновки Верховного Суду у яких посилається Скаржник, та у даній справі не є подібними.
6. Розгляд справи Верховним Судом
6.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020; призначено розгляд справи у судовому засіданні на 18.08.2020.
6.2. Ухвалою Суду від 18.08.2020 розгляд справи відкладено на 08.09.2020.
6.3. 08.09.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 15.09.2020.
6.4. Ухвалою Верховного Суду від 15.09.2020 цю справу передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК України, оскільки Суд вважав за необхідне відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі № 906/102/18.
6.5. Ухвала мотивована тим, що Верховний Суд у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів розглядав справу № 922/3905/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Словацько-Німецьке Підприємство "Премагаз Кромшрьодер Україна", Фізичної особи-підприємця Іванець Вікторії Сергіївни про визнання протиправним та скасування рішення.
У вказаній справі постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020, яким у задоволенні позову відмовлено, та ухвалено нове рішення про задоволення позову. Суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.20109 про задоволення акта про порушення № 033/19 від 18.02.2019.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та залишаючи в силі рішення місцевого господарського суду про відмову у позові, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд неправильно визначив характер спірних правовідносин та відповідно не застосував закон, який регулює правовідносини у цій справі.
Суд вказав, що Кодексом ГРС диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу, зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнівів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, та з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).
Зокрема, відповідно до глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
- порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
- порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
- порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).
При цьому, у вказаній справі в порядку частини четвертої статті 236 ГПК України колегія суддів послалася на врахування правових висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 та від 28.05.2020 у справі № 908/902/19.
Суд дійшов висновку про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18).
6.6. Ухвалою від 05.10.2020 справу прийнято до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду; розгляд справи призначено на 16.10.2020.
6.7. У судовому засіданні 16.10.2020 оголошено перерву до 20.11.2020.
6.8. У судовому засіданні 20.11.2020 оголошено перерву до 02.12.2020.
7. Встановлені судами обставини
7.1.01.01.2016 між Товариством (оператор ГРМ) та Підприємством (споживач) заявою-приєднання №094203КQA1GP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) укладено публічний договір розподілу природного газу на постачання природного газу з витратою газу від 100 до 10 000 м3 на місяць (т. 1 а. с. 12).
7.2. 22.11.2017 представниками Товариства /головного майстра та головного фахівця ВЕБ/ за участю представника Підприємства проведено обстеження вузла обліку газу на об`єкті Підприємства, що знаходиться за адресою: Житомирська область, Брусилівський район, с. Водотиї.
7.3. Згідно з актом обстеження №140086 від 22.11.2017 проведено контрольний огляд ВОГ а саме: "1). Перевірено пломби ВОГ - пломби в наявності не порушені; 2). Перевірено функціонування ВОГ - канали виміру тиску, температури, витрати - в працездатному стані; 3). Встановлене ПЕО відповідає проекту; 4). Система дистанційної передачі даних - в працездатному стані; 5). Перевірено герметичність ВОГ - виявлено витік газу після кранів до манометра фільтра газу (до лічильника газу).
Висновки: 1). Встановлено позаштатний режим ВОГ: розд. Х, гл. 6, п. п. 7 - "виток газу з елементів та конструкцій комерційного ВОГ, в тому числі імпульсних ліній, манометрів, датчиків тиску і температури, тощо"; 2). Встановлено незначне пошкодження скла відлікового пристрою лічильника газу; З). Не чітко ідентифікуються (на відліковому пристрою) номер лічильника газу та кількість імпульсів на 1 м3; 4). Складено акт про порушення №1400868 б/п від 22.11.17; 5) Визначено споживачу в термін 10 робочих днів провести чергову повірку лічильника газу "Темп" G 160 №090703".
7.4. 07.12.2017 згідно з протоколом № 70401/1 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку, лічильник газу ТЕМП G 160 №090703 з показниками газу 596 500,4 м3, попередня повірка якого проводилась 18.07.2017, з участю представників сторін, поміщено в пакувальну тару та опломбовано охоронною пломбою № 21856955 (т. 1 а. с. 20-21).
7.5. Відповідно до акта перевірки стану обліку природного газу № 70401 від 07.12.2017 вузол обліку природного газу на об`єкті Відповідача складається з лічильника № 090703 ТЕМП-G160 та коректора № 07381 типу ВЕГА 1,02, клас точності ±0,2, повірений 19.07.2017 (т. 1 а. с.22-23).
7.6. Також вказаний акт містить миттєві показання вузла обліку, які становлять: показання лічильника - 596500,4 м. куб.; показання лічильника в коректорі - 00596500,3 м. куб.
7.7.Відповідно до вказаного акта перевірки № 70401 від 07.12.2017 згідно з заявою споживача газу та акта про порушення знято лічильник газу на позачергову повірку, повідомлено споживачу про необхідність прибути протягом 10 робочих днів за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33а, де буде проводитись позачергова повірка лічильника газу Відповідача, дата проведення позачергової повірки у акті не зазначена (т. 1 а. с. 22-23).
7.8. 20.02.2018 згідно з протоколом повірки державного метролога ДП "Житомирстандарстметрологія" проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G 160 №090703, за результатами якої лічильник газу визнано непридатним (довідка про непридатність кодованого регульованого засобу вимірювальної техніки №1629 від 20.02.2018) (т. 1 а. с. 25).
7.9. 20.02.2018 після отримання результатів повірки лічильника газу ТЕМП G 160 № 90703 представники Позивача склали акт про порушення № 2428, в якому встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Втручання в роботу лічильника газу не виявлено (т. 1 а. с. 26-27).