ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 292/239/19
провадження № 51-3219км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Лагнюка М.М. та Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Піх Ю.Г.,
захисника Кутлиєва Б.Н.,
засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018060300000390, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Строганівка Сімферопольського району Кримської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою захисника Кутлиєва Б.Н. на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 23 березня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 11 червня 2020 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.
ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 24 грудня 2018 року о 3-й год у житловій кімнаті будинку АДРЕСА_2, під час суперечки, яка сталася на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між ним та його матір`ю ОСОБА_2, стягнув останню з ліжка на підлогу та завдав їй ногами численних ударів у живіт, груди, обличчя та по кінцівках, чим заподіяв потерпілій тяжкі тілесні ушкодження у вигляді масивного синця з лівого боку тулуба, переломів 6-11 ребер, ушкодження плеври та легеневої тканини, ушкодження селезінки, розриву печінки, які у своїй сукупності та за механізмом утворення є тупою травмою тулуба і перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням ІНФОРМАЦІЯ_2 смерті потерпілої. Вказаними діями ОСОБА_1 також заподіяв ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження, що не перебувають у прямому причинному звʼязку з настанням смерті.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник Кутлиєв Б.Н., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення судами першої і апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Одночасно захисник вважає, що судами безпідставно не було закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за відсутністю у його діях складу злочину, оскільки під час судового розгляду не знайшли свого підтвердження обставини, викладені в обвинувальному акті від 21 лютого 2019 року.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції:
- обґрунтував висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину на показаннях обвинуваченого на початку судового слідства, що були похідними від показань під час досудового розслідування і надані під психологічним тиском з боку працівників поліції, які шантажували ОСОБА_1, скористались його станом, дали йому горілки, внаслідок чого ОСОБА_1 обмовив себе, що підтверджується показаннями свідків - понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- на порушення вимог ч. 6 ст.97 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) взяв до уваги показання з чужих слів потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і не дав оцінку показанням потерпілого ОСОБА_5, який вважав що ОСОБА_1 не вчиняв цього злочину, а потерпіла могла його обмовити навмисно, а також не дав оцінку тому, що свідок ОСОБА_6 плуталась у показаннях і у подальшому зазначила, що не пам`ятає, чи казала потерпіла про її побиття сином, стороною обвинувачення не надано доказів контакту свідка - лікаря ОСОБА_7 з потерпілою, не надано клінічного маршруту пацієнта, а показання цього свідка фактично відтворюють протокол допиту потерпілої ОСОБА_2, що не має доказового значення;
- залишив поза увагою те, що огляд ОСОБА_1 24 грудня 2018 року з 22 год 45 хв по 23 год 30 хв у приймальному відділенні КУ "Пулинська ЦРЛ" та вилучення при цьому речей проведено незрозуміло на яких підставах, за відсутності представника КУ "Пулинська ЦРЛ", такий огляд здійснено не у відділенні поліції або на місці злочину, а затриману особу не поміщено в спецпалату або в ІТТ;
- не врахував, що протокол слідчого експерименту, який проведено 25 грудня 2018 року в період часу з 20 год. 21 хв. по 20 год. 47 хв., є недопустимим доказом, так як ОСОБА_1 під впливом алкоголю, маючи психічні та поведінкові розлади, пов`язані із вживанням алкоголю, розповів працівникам поліції те, що вони йому нав`язали, при цьому згода ОСОБА_1 на проведення слідчого експерименту не є добровільною, оскільки її отримано після того, як працівники поліції свідомо запропонували і надали йому горілку. У протоколі цієї дії не вказано носія інформації, на який було збережено відеозапис, а також відповідно до висновку експертизи відеозвукозапису від 25 листопада 2019 року №21591/19-35 наданий на дослідження носій інформації не є первинним носієм інформації і не може свідчити про автентичність записів на ньому, у тому числі й слідчого експерименту. Також протокол слідчого експерименту не відповідає вимогам ч. 6 ст. 240 КПК;
- не надав жодної оцінки та не спростував викладених стороною захисту фактів, у тому числі й під час судових дебатів, які свідчать про відсутність вини ОСОБА_1 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були на місці події, не призначив генетичної експертизи.
Захисник також зазначає, що суд першої інстанції не дав оцінку іншим порушенням вимог закону, допущеним на досудовому слідстві, а саме тому, що:
- всупереч вимогам ст. 208 КПК фактичне затримання ОСОБА_1 відбулося з порушенням його права на захист 24 грудня 2018 року з 10:00 по 11:00, а не о 18:05, як указано в протоколі затримання;
- слідчим надано доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій лише 3 січня 2019 року, а отже всі дії, вчинені оперативними працівниками поліції до цієї дати, виходять за межі їхніх повноважень та не мають правових підстав;
- співробітники поліції проводили допити свідків ще до внесення відомостей до ЄРДР;
ОСОБА_5 як потерпілого залучено лише 19 лютого 2019 року;
- за фактом смерті потерпілої відомості до ЄРДР не вносились відповідно до вимог ст. 214 КПК і матеріали досудового розслідування на порушення вимог ст. 217 КПК не об`єднувались, а рапорт працівника поліції за фактом смерті ОСОБА_2 невідомо яким чином та на якій правовій підставі приєднано до матеріалів кримінального провадження;
- постанови від 24 грудня 2018 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні є незаконними, оскільки повідомлення прокурору про початок досудового розслідування, зареєстроване за вихідним номером 322/224/02-18 від 18 січня 2019 року, не містить номера та дати вхідної кореспонденції місцевої прокуратури;
- у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено жодної ухвали про призначення експертизи та отримання висновків експертів.
Крім цього, адвокат Кутлиєв Б.Н. вказує, що суд безпідставно послався на інші зібрані докази, які є недопустимими, зокрема:
- протокол огляду місця події від 24 грудня 2018 року, оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням вимог ч. 2 ст.237, ч.10 ст.236, ч.6 ст.107 КПК;
- речові докази, отримані внаслідок огляду місця події від 25 грудня 2018 року, оскільки наявні в матеріалах кримінального провадження дві ухвали щодо легалізації цього огляду містять різне формулювання мети його проведення, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування жодна із цих ухвал не зазначена як прийняте процесуальне рішення;
- висновок судово-імунологічної експертизи від 8 січня 2019 року №28, згідно з яким зразки крові осіб, що проходять у провадженні, у відділення не доставлені, а виявлені сліди належать крові невідомо кому; висновок імунологічної експертизи від 11 лютого 2019 року №136, згідно з яким походження крові на парі шкарпеток та марлевому тампоні можливе від будь-якої особи, категоричного висновку, що указана кров належить ОСОБА_2, немає, а генетична експертиза за цими зразками крові не призначалася;
- дані акта судово-медичного обстеження (дослідження) №3573, який не є висновком експерта, та дані висновку експерта від 21 січня 2019 року №280, згідно з яким при обстеженні ОСОБА_1 виявлено синець на правій нижній кінцівці, який утворився від дії тупого твердого предмета, не виключено, що від удару об людське тіло, однак такий висновок не є категоричним і не може свідчити про те, що цей синець утворився саме від удару об людське тіло, зокрема ОСОБА_2 ;
Захисник також посилається на те, що суд апеляційної інстанцій зазначених порушень вимог закону не усунув та не спростував належним чином доводів сторони захисту, викладених в апеляційній скарзі, безпідставновідмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження письмових доказів та аудіозаписів. Натомість, не досліджуючи матеріалів провадження, хибно вказав, що згідно з висновком експертизи кров на шкарпетках була саме ОСОБА_2, а не іншої людини, визнавнеобґрунтованими доводи апеляційної скарги про неналежність та недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 24 грудня 2018 року, вирішив, що згода ОСОБА_1 на огляд будинку була добровільною, вказав, що немає доказів фактичного затримання ОСОБА_1 в інший час, ніж той, який вказано в протоколі затримання, визнав усі докази допустимими тощо.
Крім того, на думку захисника, судом апеляційної інстанції не взято до уваги та не надано оцінку показанням потерпілого, який фактично підтримав апеляційну скаргу та викладені в ній факти.
Захисник зазначає також про те, що в подібних провадженнях Касаційний кримінальний суд Верховного Суду неодноразово визнавав вказані вище порушення вимог КПК такими, що не можуть свідчити про винуватість особи та її доведеність, на підтвердження чого посилається на постанову Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі №423/1766/16.
Позиції учасників судового провадження
Від прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, надійшло заперечення на касаційну скаргу.
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги, прокурор заперечувала щодо задоволення вимог касаційної скарги.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З урахуванням вищезазначених норм КПК суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам у касаційній скарзі захисника в частині неповноти судового розгляду, зокрема непризначення генетичної експертизи, недопиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, та у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання ОСОБА_1 у судових засіданнях, проведених до квітня 2019 року, у яких він у присутності захисників визнавав себе винним та повідомив про обставини завдання ним потерпілій ударів ногами в різні частини тіла через те, що вона відмовилась сказати йому, де горілка, оскільки ці показання детально узгоджуються з іншими зібраними доказами. Суд першої інстанції дав належну оцінку зміні показань обвинуваченого у подальших судових засіданнях та розцінив їх як намагання ухилитися від кримінальної відповідальності за скоєне діяння. Такі змінені показання поза розумним сумнівом спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_5, свідка ОСОБА_6 про те, що вранці 24 грудня 2018 року вони спілкувалися з побитою потерпілою в її будинку, при цьому вона стверджувала, що її побив син ОСОБА_1, показаннями свідка - лікаря ОСОБА_7 про те, що при первинному огляді та в подальшому до настання смерті потерпіла розповідала, що її вночі побив син після того, як вона забрала і заховала від нього горілку, та іншими зібраними і проаналізованими судом доказами.
Доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_6 плуталась у показаннях і у подальшому зазначила, що не пам`ятає, чи казала потерпіла, що її побив син, суперечать матеріалами провадження. Так, із звукозапису судового засідання від 20 березня 2019 року вбачається, що свідок чітко вказала на те, що на запитання, хто її побив, потерпіла відповіла, що ОСОБА_1 .
Що стосується доводів захисника про те, що стороною обвинувачення не надано доказів контакту свідка - лікаря ОСОБА_7 з потерпілою, не надано клінічного маршруту пацієнта, а також що у цих показаннях свідок фактично відтворив дані, наведені у протоколі допиту потерпілої, що проводився у його присутності, який суд не визнав допустимим доказом, то слід зазначити, що Верховний Суд не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Крім того, як убачається зі звукозапису судового засідання від 14 червня 2019 року під час допиту свідка ОСОБА_7 у захисника Кутлиєва Б.Н. була можливість ставити йому питання, якою він скористався, будь-яких клопотань з приводу недостовірності та неналежності показань цього свідка захисник не заявляв. При цьому свідок ОСОБА_7 підтвердив, що потерпіла вказувала на те, що її побив син, не тільки під час допиту її працівниками міліції, але й у свої поясненнях йому як лікарю при первинному огляді та у подальшому аж до самої смерті.
Суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_5 у суді першої інстанції, оскільки вони узгоджуються з наведеними показаннями свідків. Підтримання потерпілим апеляційної скарги сторони захисту в апеляційній інстанції з огляду на те, що в апеляційній інстанції він підтвердив свої показання, надані суду першої інстанції, а обвинувачений та його захисник не зверталися із заявою про дачу потерпілим завідомо неправдивих показань, не є доказом того, що такі його показання в суді першої інстанції є недостовірними.
Згідно зі ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: 1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; 2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; 3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; 4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; 5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані;6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; 7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту. Суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона: 1) відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу;2) відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання; 3) не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку; 4) перебуває за кордоном та відмовляється давати показання. Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо підозрюваний, обвинувачений створив або сприяв створенню обставин, за яких особа не може бути допитана. Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону при посиланні на показання потерпілого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .Відповідні показання є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими судом доказами, а тому суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що об`єктивних підстав недовіряти їм немає.
Судом першої інстанції надавалась оцінка доводам сторони захисту про фактичне затримання ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні злочину з 10-ї по 11-ту год 24 грудня 2018 року, чим було порушено його право на захист. Згідно з протоколом затримання ОСОБА_1 був затриманий 24 грудня 2018 року о 18 год 05 хв, під час затримання він у присутності захисника, ознайомившись із підставами затримання та правами й обов`язками затриманого, будь-яких зауважень не висловлював. Водночас захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на законність постановлених судових рішень, тоді як, що запобіжний захід щодо ОСОБА_1 застосовано з 24 грудня 2018 року, а в основу вироку поклав показання обвинуваченого, які сприймав безпосередньо в судовому засіданні та яким надав належну оцінку.