ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 200/13482/19-а
адміністративне провадження № К/9901/16525/20
адміністративне провадження № К/9901/20512/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Калашнікової О.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора України та Прокуратури Донецької області
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року (головуючий суддя - Арестова Л.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 року (головуючий суддя - Міронова Г.М., судді: Арабей Т.Г., Геращенко І.В.)
у справі №200/13482/19-а
за позовом ОСОБА_1
до Прокуратури Донецької області, Офісу Генерального прокурора
про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У листопаді 2019 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2019 року № 459к про звільнення;
- зобов`язати Генерального прокурора поновити на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29 жовтня 2019 року;
- стягнути з Прокуратури Донецької області середній розмір заробітної плати за період з 29 жовтня 2019 року по дату поновлення на посаді;
- зобов`язати Генерального прокурора розглянути по суті подану 8 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що його звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", проте фактично ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в Прокуратурі Донецької області не відбулося, під час звільнення було порушено відповідну процедуру, а також ним було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто виконано вимоги пунктів 9 та 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 травня 2020 року, позов задоволено частково.
4. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №459к від 25 жовтня 2019 року про звільнення з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури.
5. Зобов`язано Генерального прокурора поновити на посаді першого заступника прокурора Донецької області з 29 жовтня 2019 року.
6. Стягнуто з Прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2019 року по 18 лютого 2020 року в сумі 179 488 грн.
7. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
8. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач працював в органах прокуратури України на прокурорсько-слідчих посадах з серпня 1990 року.
10. Листом від 4 жовтня 2019 року № 11/1/1-2048вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" передбачено реалізацію комплексу організаційних і практичних заходів щодо забезпечення прозорої процедури проведення атестації прокурорів і слідчих органів прокуратури. Наказом Генерального прокурора України від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Відповідно до вимог Порядку прокурори регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурори місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів подають Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Заява подається за формою, наведеною у додатку 2 вказаного Порядку, та є доступною на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України. Заява підписується прокурором особисто. З метою належної організації атестації прокурорів необхідно організувати у період з 4 по 15 жовтня 2019 року включно прийом таких заяв від підпорядкованих прокурів і слідчих регіональних прокуратур (військових прокуратур регіонів), місцевих прокуратур (військових прокуратур гарнізонів). Інформацію щодо кількості поданих прокурорами і слідчими заяв надсилати до Департаменту кадрової роботи та державної служби щоденно до 15 години в електронному вигляді за формою згідно з додатками 1 і 2 до цього листа та сканкопіями таких заяв. Остаточну інформацію про проведену роботу надати до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України не пізніше 16 жовтня 2019 року з долученням оригіналів поданих заяв та їх реєстру за формою, що додається.
11. Даний лист надійшов та був зареєстрований у Прокуратурі Донецької області 10 жовтня 2019 року.
12. Листом від 9 жовтня 2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України у доповнення листа від 4 жовтня 2019 року інформувала що форми заяв про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію чітко визначені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221. Відповідні типові форми таких заяв додатково розміщені та доступні для скачування на веб-сайті Генеральної прокуратури України. Звернено увагу, що разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.
13. Даний лист надійшов до Прокуратури Донецької області 17 жовтня 2019 року.
14. 8 жовтня 2019 року позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, такого змісту: "На підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.
15. З умовами та процедурами проведення атестації, визначеному у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генеральної прокуратури України (далі - Порядок), ознайомлений.
16. Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності". Заява підписана особисто позивачем.
17. Супровідним листом від 15 жовтня 2019 року заява позивача разом з заявами інших працівників Прокуратури Донецької області була направлена до Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України.
18. 25 жовтня 2019 року на адресу позивача Генеральною прокуратурою України було направлено листа від 25 жовтня 2019 року № 1441-2233вих-19 з повідомленням, що його заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, подану за невстановленими Порядком проходження прокурорами атестації формою та змістом, розглянуто. Відповідно до абзацу 1 пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з положеннями пункту 10 розділу ІІ Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. На виконання вказаних положень Закону наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 цього Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми письмових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури. Подана позивачем заява про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури не відповідає встановленій формі, що відповідно до вимог Закону унеможливлює подальшу участь у проходженні атестації.
19. Наказом Генерального прокурора України від 25 жовтня 2019 року №459-к звільнено позивача з посади першого заступника прокурора Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28 жовтня 2019 року.
20. Увідомленням Прокуратури Донецької області від 28 жовтня 2019 року № 11/1612 позивача повідомлено про його звільнення наказом Генерального прокурора України від 25 жовтня 2019 року.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що неврегульованість на нормативному рівні питання яким саме чином мали б діяти відповідачі при отриманні ними заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам наказу Генеральної прокуратури України від 3 жовтня 2019 року № 221 (додаток 2), у будь-якому разі не може тягнути за собою вкрай негативні наслідки для позивача у вигляді його звільнення з посади, у тому числі внаслідок вільного трактування відповідачами вимог, зокрема, Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, у несприятливий для позивача спосіб.
22. Оскільки Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" визначені вимоги до змісту заяви, що має бути подана у даному випадку позивачем, а саме у такій заяві має бути зазначено: про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, суд не прийняв до уваги посилання відповідачів на невідповідність змісту заяви позивача від 8 жовтня 2019 року вимогам Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації як на обставину, внаслідок якої було видано оскаржуваний наказ про звільнення.
23. Саме факт відсутності поданої прокурором заяви або невідповідність такої заяви вимогам, встановленим законом, тягне за собою звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в силу пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". У той же час позивачем заяву було подано у встановлений строк та в ній наведені відомості, що передбачені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
24. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі зазначає, що форма типової заяви прокурора є обов`язковою для прокурорів, які мають бажання і волевиявлення пройти атестацію. Така форма прийнята у відповідності до вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
25. Відсутність заяви прокурора за встановленою формою свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласної чи окружної прокуратури.
26. Позивачем при написанні заяви не виконано в повному обсязі вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", оскільки в ній зазначено лише окремі елементи її змісту та не зазначено абзаци третій і четвертий типової форми, а абзац другий написано на власний розсуд. Законодавцем чітко передбачена неможливість подання прокурором заяви у довільній формі, оскільки це призведе до її невідповідності вимогам пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та затвердженої пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації типовій формі.
27. Судами не було враховано що згода відповідачів з таким формулюванням заяви позивача та допуск його до атестації означали б порушення посадовими особами Генеральної прокуратури України вимог статей 6, 19, 24, 38, 43 Конституції України, поставило б його у привілейоване становище у порівнянні з іншими прокурорами.
28. Ні Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ні Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено можливості повернення прокурорам і слідчим раніше поданих заяв про проходження атестації з метою надання можливості її виправити. Тому висновок судів що наслідком подання заяви невідповідної форми є її повернення, не ґрунтується на вимогах Закону та Порядку.
29. Також безпідставним є висновок суду першої інстанції про неврегульованість на нормативному рівні питання щодо прийняття рішень при отриманні заяви, яка не повною мірою відповідає за своїм змістом та формою вимогам Порядку проходження прокурорами атестації. Пунктом 1 розділу ІІ Порядку передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9, формується графік складання іспитів. Прокурори, які не включені до даного графіку, вважаються такими, що не подали заяви.
30. Прокуратура Донецької області подала касаційну скаргу з зазначенням аналогічних підстав неправильного застосування судами норм матеріального та процесуального права, що і у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора.
31. Позивач у відзивах на касаційні скарги просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
32. Також у відзиві позивач зазначав, що листом від 18 травня 2020 року Офіс Генерального прокурора його повідомив, що згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 10 від 30 квітня 2020 року вирішено допустити його до складання іспиту у формі анонімного тестування та включено до списку осіб, які проходять відповідний іспит у додатковий день.