Постанова
Іменем України
17 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 335/4269/15-к
провадження № 51-758км20
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Шевченко Т.В.,
суддів Григорʼєвої І.В., Крет Г.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання Михальчука В.В.,
прокурора Єременка М.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 25 липня
2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201408060003110, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Ганнівка Якимівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК);
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Василівського районного суду Запорізької області від
25 липня 2019 року:
ОСОБА_1 визнано невинуватим у предʼявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
ОСОБА_2 визнано невинуватим у предʼявленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.
Цивільні позови ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 , ОСОБА_15,
ОСОБА_16 , ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом приблизно у травні 2014 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2 та невстановленими особами розробили злочинну схему незаконного збагачення шляхом здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розподіливши план реалізації злочинних дій на декілька етапів.
Для реалізації розробленого плану ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими особами було розподілено обов`язки. Так, невстановлена особа здійснювала пошук на інтернет-сайтах оголошень про продаж різноманітних товарів, телефонувала продавцям на номери мобільних телефонів, зазначені ними в оголошеннях як контактні номери, та, вводячи їх в оману, домовлялася про вартість продажу товару, пропонувала придбати виставлений на продаж товар на умовах стовідсоткової передплати, для чого просила продавців надати їй реквізити банківської картки, на яку вона нібито перерахує грошові кошти за придбання товару. Отримавши від продавців дані про номер банківської картки, до якої вони мають доступ, та ПІБ володільця картки, телефонувала на мобільний номер володільця картки, представлялася співробітником банку та, вводячи в оману співрозмовника, повідомляла, що його картковий рахунок очікує до зарахування грошовий платіж нібито з корпоративного банківського рахунку за придбання товару. Для прийняття зазначеного платежу володільцю картки необхідно підійти до банкомату або терміналу самообслуговування та, вставивши картку, здійснити деякі маніпуляції з банкоматом або терміналом самообслуговування, в результаті чого з карткового рахунку продавця товару перераховувались грошові кошти на підконтрольні їй карткові рахунки, які були у володінні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Під час розмови з продавцем товару невстановлена особа одночасно телефонувала ОСОБА_2 та у разі перерахування продавцем грошових коштів на картку, що була у ОСОБА_2, одразу давала вказівку знімати кошти з картки, поки її не заблоковано банком. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повинні були знаходити осіб, які б за винагороду передавали їм у користування свої банківські картки. Після отримання банківських карток від власників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повідомляли невстановленій особі реквізити цих карток для зарахування на них коштів від продавців товарів. Після цього ОСОБА_2, перебуючи поряд з банкоматом, очікував дзвінка від не встановленої в ході досудового слідства особи, яка телефонувала йому, одночасно розмовляючи з продавцем товару та надаючи останньому неправильні інструкції щодо здійснення маніпуляцій з банкоматом або терміналом, маючи на меті змусити продавця здійснити перерахування коштів на картку ОСОБА_2 . Далі ОСОБА_2, слухаючи телефонну розмову невстановленої особи з продавцем товару та дочекавшись моменту перерахування продавцем на підконтрольну йому карту коштів, або за командою невстановленої особи негайно знімав через банкомат переведені продавцем кошти. ОСОБА_1 у цей час забезпечував доступ ОСОБА_2 до банкоматів та слідкував за оточуючими. Після зняття коштів з карток
ОСОБА_2 частину коштів залишав собі та ділив з ОСОБА_1, а частину перераховував на картковий рахунок, підконтрольний невстановленій особі.
Органами досудового розслідування ОСОБА_2 та ОСОБА_1 обвинувачувалися у вчиненні 18 епізодів шахрайських дій з використанням зазначеної вище схеми:
29 жовтня 2014 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи шляхом обману 14 948 грн, які належали ОСОБА_21 ;
30 жовтня 2014 року - 17 777 грн, які належали ОСОБА_16 ;
13 листопада 2014 року - 12 254 грн, які належали ОСОБА_3 ;
18 листопада 2014 року - 6336 грн, які належали ОСОБА_19 ;
20 листопада 2014 року - 1414 грн, які належали ОСОБА_4 ;
27 листопада 2014 року - 6556 грн, які належали ОСОБА_14 ;
02 грудня 2014 року - 8585 грн, які належали ОСОБА_5 ;
03 грудня 2014 року - 3210 грн, які належали ОСОБА_13 ;
05 грудня 2014 року - 10 381,44 грн, які належали ОСОБА_10 ;
06 грудня 2014 року - 4961 грн, які належали ОСОБА_6 ;
12 грудня 2014 року - 1100 грн, які належали ОСОБА_7 ;
23 грудня 2014 року - 35 591,95 грн, які належали ОСОБА_8 ;
23 грудня 2014 року - 8409,44 грн, які належали ОСОБА_20 ;
25 грудня 2014 року - 12 126 грн, які належали ОСОБА_12 ;
17 січня 2015 року - 9601 грн, які належали ОСОБА_9 ;
20 січня 2015 року - 30 312 грн, які належали ОСОБА_11 ;
21 січня 2015 року - 6167 грн, які належали ОСОБА_18 ;
28 січня 2015 року - 5500 грн, які належали ОСОБА_15 .
Виправдовуючи обвинувачених, суд першої інстанції послався на те, що дослідженими судом доказами не встановлено вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 інкримінованих їм злочинів.
Зокрема, зазначив, що органом досудового розслідування не встановлено відомостей про місце вчинення злочинів за епізодами від 30 жовтня,
29 жовтня та 27 листопада 2014 року.
Стороною обвинувачення за всіма епізодами не доведено, в чому полягає незаконність вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 операцій із електронно-обчислювальною технікою.
За епізодами заволодіння майном ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не встановлено точної дати вчинення злочинів.
Обвинувачення за кожним з епізодів шахрайства описано в довільній формі, жоден із епізодів обвинувачення не підтверджується конкретними доказами.
Надані стороною обвинувачення процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), суд визнав недопустимими доказами, оскільки НСРД проводилися з порушеннями норм КПК.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 13 листопада 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить рішення місцевого та апеляційного судів скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок та ухвала не відповідають вимогам ст. 370 КПК та практиці Європейського суду з прав людини. Не погоджується з рішенням судів про те, що документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів НСРД визнані недопустимими доказами. Зазначає, що судом встановлено те, що стороною обвинувачення стороні захисту не були відкриті клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД та ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Запорізької області про дозвіл на проведення НСРД, однак при цьому суд не з`ясував причини, з яких вищевказані документи не були відкриті стороні захисту на момент завершення досудового розслідування, і не надав прокурору можливості відкрити їх на стадії судового розгляду. Стверджує, що необґрунтоване визнання судом першої інстанції недопустимими доказами матеріалів НСРД, які є ключовими доказами винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2, призвело до неправильних остаточних висновків суду.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Єременко М.В. підтримав касаційну скаргу прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до