ПОСТАНОВА
Іменем України
26 листопада 2020 року
Київ
справа №280/1309/19
адміністративне провадження №К/9901/3150/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року (суддя Семененко М.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року (судді: Іванова С.М., Панченко О.М., Чередніченко В.Є.) у справі за позовом Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку,-
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" (далі - КП "Управління капітального будівництва" позивач) звернулось до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 15 березня 2019 року щодо результатів моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з "Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжі" (UA-2019-02-05-002492-b).
Обґрунтовуючи свої вимоги КП "Управління капітального будівництва" зазначило, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем робіт "Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжі" (UA-2019-02-05-002492-b), за результатами якої складено відповідний висновок про встановлені порушення, а саме порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення відсутні, просить задовольнити позовні вимоги.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу UA-M-2019-03-11-000207 процедури закупівлі робіт з "Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжі" (UA-2019-02-05-002492-b).
Задовольняючи позов суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний адміністративний суд виходив з того, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі робіт "Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжя" UA-2019-02-05-002492-b Управління дійшло помилкового висновку про порушення позивачем законодавства про закупівлі.
Суди вказували, що частина 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість. Тому замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням норм чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.
Таким чином, суди зазначили, що висновки відповідача, відносно порушення позивачем законодавства про закупівлі в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме протиправне невнесення до договору про закупівлю усіх випадків зміни істотних умов договору, передбачених частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не ґрунтується на приписах чинного законодавства.
Також суди попередніх інстанцій вважали, що висновки відповідача відносно непідтвердження Товариством з обмеженою відповідальністю "Анстрой Лімітед" наявності обладнання та матеріально-технічної бази не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та є безпідставними.
Щодо висновку відповідача, відносно порушень позивачем приписів Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відміни замовником закупівлі, то суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідно до абз.7 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє торги в разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
Тому, на переконанні судів попередніх інстанцій, висновок відповідача, відносно необхідності відміни позивачем закупівлі засновано на попередніх висновках про необхідність відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Анстрой Лімітед" є необгрунтованим, а відповідно висновки про порушення позивачем законодавства в частині невідміни замовником закупівлі, також є протиправними.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позову.
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації замовника.
Скаржник наполягає, що учасником ТОВ "Анстрой Лімітед" у складі тендерної пропозиції подано копію договору оренди від 19 січня 2019 року № 19/19 без надання Додатку № 1 до нього та Акта приймання-передачі, які є його невід`ємними частинами, чим не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Позиція інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Загороднюк А.Г. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 29 січня 2020 року відкрито касаційне провадження за скаргою Східного Офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 14 червня 2019 року (суддя Семененко М.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року.
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2020 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Комунальне підприємство "Управління капітального будівництва" зареєстровано в Єдиному державно реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 19 січня 2004 року за номером 11031200000001518, основним видом діяльності є " 71.12 Діяльність в сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах".
5 лютого 2019 року в електронній системі закупівель "Prozorro" позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі "Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжі"" (UA-2019-02-05-002492-b). Предметом закупівлі визначено "роботи".
За даним лотом отримано три тендерні пропозиції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Анстрой Лімітед", Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерін Буд" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Белстейн".
Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Белстейн" відхилена на підставі пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - у зв`язку з ненаданням забезпечення тендерної пропозиції - відсутня електронна банківська гарантія.
Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Ерін Буд" відхилена на підставі пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - у зв`язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
4 березня 2019 року підприємство опублікувало повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "Анстрой Лімітед".
11 березня 2019 року начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було видано наказ № 28 про початок моніторингу закупівель, яким визначено почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, моніторинг процедури закупівлі ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція (Реконструкція об`єкту благоустрою: "Правобережний міський пляж" в м. Запоріжжі"), яка проводиться підприємством.
Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (далі - Замовник) від 05 лютого 2019 року № 11/1; протоколи розгляду тендерних пропозицій від 25 лютого 2019 року; повідомлення про намір укласти договір від 04 березня 2019 року; тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛСТЕЙТ", Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРІН БУД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД".
Під час проведення моніторингу встановлені наступні порушення:
1) пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII ) визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13 квітня 2016 № 680 та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922-VIII. Замовником у пункті 4 "Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю" розділу 6 "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору. При цьому, в частині 4 статті 36 Закону № 922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, у пункті 4 розділу б тендерної документації Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме:
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті. В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору.
Пунктом 4 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору. Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Порядку;
2) відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій від 25 лютого 2019 року та від 27 лютого 2019 року, Замовником відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕЛСТЕЙТ" через ненадання забезпечення тендерної пропозиції та тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕРІН БУД" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Порушень з цього питання не встановлено. Водночас 04 березня 2019 року Замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД". Дослідженням тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" встановлена її невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону №922-VIII в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: відповідно Додатка 3 тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати Довідку про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням переліку власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно договору лізингу, техніки субпідрядних організацій (у разі їх залучення), необхідних для виконання будівельних робіт. При цьому, у разі використання орендованої техніки - надати копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки та копії документів, що підтверджують права власності орендодавця на зазначену техніку. У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" надано договір оренди від 19 січня 2019 року №9/19 з ФОП ОСОБА_1, у пункті 1.1 якого зазначено перелік техніки, що орендується учасником, відповідно до Додатка 1 договору. При цьому, Додаток 1 до договору учасником не надано, а лише зміст пункту 1.1 не дає повної інформації про орендовану техніку. Крім того, пунктом 2 зазначеного договору визначено порядок передачі орендованого майна, згідно якого, орендоване майно вважається переданим на підставі складання Акту прийому-передачі та з моменту підписання цього Акту. Проте, Акту прийому- передачі орендованої техніки у складі тендерної пропозиції учасником не надано. Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД", надавши у складі пропозиції договір оренди від 19 січня 2019 року №19/19 з ФОП ОСОБА_1 без Додатка 1 та без Акта прийому-передачі орендованої техніки не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Отже, виходячи з викладеного, тендерна пропозиція ТОВ "АНСТРОЙ ЛІМІТЕД" не відповідає кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" та підлягає відхиленню на підставі вимог абзацу 2 пункту 1 статті 30 Закону №922-VIII;