ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 522/15129/19
адміністративне провадження № К/9901/28409/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №522/28409/19
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
до Цу Тіан Цу (Чоу Цзяньчунь)
про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,
за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Димерлія О.О., суддів Єщенка О.В., Коваля М.П.).
УСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі також - "ГУ ДМС України в Одеській області") звернулося до суду з позовом, в якому просило затримати громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 3 березня 2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на момент звернення з цим позовом до суду громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходився незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не мав.
1 серпня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю ОСОБА_1 і зобов`язано його покинути територію України у термін до 21 серпня 2019 року, однак у визначений термін громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з території України не виїхав. Також позивач зауважив, що у відповідача відсутній паспортний документ, отже є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення, та існує ризик його втечі.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Приморського районного суду міста Одеси від 4 вересня 2019 року адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області задоволено повністю.
Затримано громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 3 березня 2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Приймаючи вказане рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач проживав на території України без документів на право проживання в Україні, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - "КУпАП"), у нього відсутній паспортний документ, який надає право здійснити виїзд з території України відповідно до статті 15 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", згідно з положеннями якої в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
З урахуванням вказаних обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач може ухилитися від виконання рішення про примусове повернення, оскільки у нього немає документів для перетинання державного кордону України на законних підставах і тому немає можливості здійснити виїзд з території України. А тому відповідач належить до примусового видворення за межі території України на підставі постанови адміністративного суду.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ГУ ДМС України в Одеській області не зверталось із клопотанням про зобов`язання відповідача внести заставу і з клопотанням про взяття цієї особи на поруки підприємства, установи чи організації у зв`язку з тим, що внесення застави полягає у внесенні іноземцем, особою без громадянства або іншою фізичною чи юридичною особою (заставодавцем) коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Однак, станом на момент розгляду справи судом першої інстанції, Кабінет Міністрів України, на виконання статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - "КАС України"), не прийняв порядок внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування судом застави як заходу до іноземця, який застосовується адміністративним судом в порядку КАС України.
Вказане свідчить про відсутність механізму реалізації судом положень статті 289 КАС України при застосуванні до іноземця застави, тобто про неможливість практичного застосування судом застави до іноземця.
Враховуючи наведене в сукупності з тим, що коли інші, менш жорсткі заходи (порука і застава), були розглянуті і визнані такими, що не можуть бути застосовані до цієї ситуації, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що до громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, слід застосувати найбільш суворий захід, передбачений статтею 289 КАС України, як затримання з поміщенням останнього до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до 3 березня 2020 року.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року рішення Приморського районного суду міста Одеси від 4 вересня 2019 року скасовано, ухвалено нове, яким відмовлено у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області повністю.
Оскаржуване судове рішення мотивовано тим, що позивач володів повною інформацією щодо серії, номеру, строку дії паспорту відповідача і ця інформація була отримана ним внаслідок безпосереднього огляду, вивчення та ксерокопіювання паспорту. До того ж, позивачем не тільки було ідентифіковано відповідача, а також було встановлено, що він є громадянином КНР, має паспортний документ, який надає йому законні підстави для в`їзду в Україну та виїзду із держави.
Натомість, суд першої інстанції, задовольняючи позов, залишив поза увагою докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, а також копію другої сторінки паспорту відповідача, які були надані позивачем.
Оскільки відповідач має документ (паспорт), що дає право добровільно виїхати з України, а також відсутні обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі ГУ ДМС України в Одеській області просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 1 жовтня 2019 року, а рішення Приморського районного суду міста Одесса від 4 вересня 2019 року - залишити в силі.
Зокрема, скаржник зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції є необґрунтованим, прийнятим із порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилається на наявність підстав для затримання громадянина Китаю ОСОБА_1 з метою забезпечення видворення, оскільки в нього відсутній паспортний документ і він не вчиняв спроб для придбання білету для виїзду з України, повідомивши натомість, що не буде виконувати рішення про примусове повернення у зв`язку з відсутністю коштів.
Крім того, на думку скаржника, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що відповідач має постійне місце проживання і не приховує його, оскільки положеннями Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні" визначено, що доказом наявності офіційного місця проживання може бути лише довідка про реєстрацію місця проживання. Натомість, матеріали справи такої довідки щодо місця проживання відповідача не містять. Водночас адреса проживання відповідача, яка зазначена в рішенні ГУ ДМС України в Одеській області від 1 серпня 2019 року № 66, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, а також в постанові про накладання адміністративного стягнення серії ПН №008667 від 1 серпня 2019 року, вказана зі слів відповідача, а тому не може бути визнана офіційним місцем проживання останнього.
Інші учасники справи відзиву на касаційну скаргу не надали.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 3 вересня 2019 року співробітниками Приморського районного відділу ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: Одеська область, вул. Градоначальницька було виявлено особу, яка назвалась громадянином Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, порушив правила перебування іноземців в Україні - ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
Зі слів громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, він прибув на територію України 17 березня 2019 року по паспорту громадянина Китаю серії НОМЕР_1 від 19 грудня 2012 року і візи типу С, кордон перетинав через КПП "Бориспіль" з метою зустрічі з друзями.
Станом на момент звернення позивача з цим позовом громадянин Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, на території України знаходився незаконно, постійного місця проживання і законного джерела існування не мав.
1 серпня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Китаю ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, і зобов`язано його покинути територію України у термін до 21 серпня 2019 року.
3 вересня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було подано адміністративний позов до відповідача про примусове видворення.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що зі змісту рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 1 серпня 2019 року №66 про примусове повернення в країну походження відповідача вбачається, що іноземець "Документований паспортом громадянина Китаю для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 від 19 грудня 2012 року, терміном дії до 18 грудня 2022 року".
Позивачем до заявленого позову додано протокол про адміністративне правопорушення серії ПР №008667 від 1 серпня 2019 року, складений Приморським РВ ГУ ДМС України в Одеській області, в якому зазначено, що особу відповідача було встановлено на підставі його паспорту громадянина КНР, а також в протоколі зафіксовано реквізити цього документу (серія, номер, дата видачі, строк дії) із додаванням до нього копії паспорту відповідача, що підтверджується відповідним записом - "до протоколу додаються: копія паспорту".
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Згідно з частиною першою статті 9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянств в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорам України.
Частиною першою статті 16 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, не передбачених частинами другою - чотирнадцятою цієї статті, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України (частина п`ятнадцята статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства").
За приписами частини першої статті 21 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" в`їзд в Україну, перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України. Порядок підтвердження достатнього фінансового забезпечення та його розмір встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Згідно визначення пункту 14 частини першої статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
За приписами частини першої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.