ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 826/15230/18
адміністративне провадження № К/9901/31341/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/15230/18
за позовом Громадської організації "Платформа Громадський Контроль" до Кабінету Міністрів України, Державної аудиторської служби України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Громадської організації "Платформа Громадський Контроль"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року, ухвалене колегією суддів у складі: головуючого судді Васильченко І.П., суддів Вєкуа Н.Г., Федорчук А.Б.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Безименної Н.В., суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У вересні 2018 року Громадська організація "Платформа Громадський Контроль" (далі - позивач або ГО "Платформа Громадський Контроль") звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - відповідач - 1, КМУ), Державної аудиторської служби України (далі - відповідач - 2, Держаудитслужба), у якому просила, з урахуванням збільшення позовних вимог:
1.1. визнати протиправною бездіяльність Держаудитслужби щодо не проведення моніторингу закупівель у період з 27 січня 2018 року по 27 квітня 2018 року у порядку, визначеному пунктом 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 21 грудня 2017 року № 2265-VIII "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель" (далі - Закон № 2265-VIII), шляхом оприлюднення на офіційному веб-сайті органу державного фінансового контролю дати початку та завершення моніторингу закупівлі, висновків про результати моніторингу закупівлі, а обмін інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю здійснюється в офіційному порядку шляхом листування;
1.2. визнати протиправною бездіяльність Держаудитслужби та КМУ щодо не приведення нормативно-правових актів необхідних для реалізації Закону № 2265-VIII;
1.3. визнати протиправною бездіяльність КМУ щодо невиконання пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2265-VIII щодо приведення своїх нормативно-правових актів у відповідність до цього Закону; забезпечення приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечення прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону; вжиття заходів щодо фінансового забезпечення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, для оновлення і модернізації матеріально-технічної бази та достатньої штатної чисельності для здійснення моніторингу закупівель;
1.4. визнати протиправною бездіяльність Держаудитслужби щодо непроведення моніторингу закупівель починаючи з 27 квітня 2018 року у порядку визначеному у статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі";
1.5. зобов`язати Держаудитслужбу негайно, але не пізніше 10 днів з дня набрання рішенням по цій справі законної сили розпочати моніторинг закупівель у відповідності до вимог статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі".
2. В обґрунтування позову зазначено, що центральним органом виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері державного фінансового контролю не прийнято нормативно-правових актів необхідних для реалізації змін внесених до Закону України "Про публічні закупівлі" у строки визначені пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2265-VIII, а також не забезпечено технічну можливість фіксації в системі електронних закупівель дати початку та завершення моніторингу закупівлі, висновку про результати моніторингу закупівлі необхідної для практичної реалізації статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" з приводу проведення моніторингу закупівель, що підтверджує обґрунтованість позовних вимог у частині протиправною бездіяльності Держаудитслужби.
2.1. У свою чергу, КМУ, який координує та спрямовує роботу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю не вчинено належних заходів контролю за приведенням таким органом нормативно-правових актів у відповідність до вимог чинного законодавства та надання можливості практичної реалізації Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", що підтверджує обґрунтованість позовних вимог у частині бездіяльності КМУ.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року, у задоволенні адміністративного позову ГО "Платформа громадський контроль" відмовлено у повному обсязі.
4. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що твердження позивача про відсутність нормативно-правової бази необхідної для здійснення моніторингу закупівель, як підстави для визнання протиправної бездіяльності відповідачів, є помилковим, оскільки останні як суб`єкти владних повноважень, на яких покладено обов`язок щодо приведення нормативно-правових актів, необхідних для реалізації Закону № 2265-VIII, діяли на підставах, в межах та у спосіб наданих їм повноважень, а також, що позивачем не надано доказів щодо наявності у нього повноважень на звернення до суду з даними позовними вимогами в інтересах інших осіб, в той же час, відповідачами в рамках досліджуваних правовідносин не було допущено протиправної бездіяльності і не приймалися рішення та не вчинялися дії, які б впливали на права та інтереси позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції
5. 13 листопада 2019 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ГО "Платформа Громадський Контроль", у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 вересня 2019 року і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.
6. Касаційна скарга мотивована тим, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є хибними та такими, що не відповідають встановленим обставинам у справі та випливають з неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
6.1. Так, скаржник підкреслює, що судом фактично було встановлено затвердження Держаудитслужбою Порядку застосування автоматичних індикаторів ризику лише 11 вересня 2018 року, тобто зі спливом більше 8 місяців після набрання чинності Законом № 2265-VIII, а від прийняття такого нормативно-правового акту залежав початок здійснення моніторинг закупівель як заходу фінансового контролю.
6.2. У свою чергу, КМУ з метою реалізації Закону № 2265-VIII прийнято лише постанову "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 631 та від 3 лютого 2016 року № 43" від 26 липня 2018 року № 659 (Про затвердження Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України та Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України), тобто майже через 6 місяців з моменту набрання чинності Закону № 2265-VIII. Однак, Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України, затверджений постановою КМУ від 1 серпня 2013 року № 631 так і не був повною мірою приведений у відповідність до Закону № 2265-VIII. Так, наприклад, абзац 6 пункту 4 Порядку містить посилання на Закон України "Про здійснення державних закупівель", який втратив чинність у 2016 році.
6.3. На думку скаржника суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову, дійшли суперечливих висновків, які покладені в основу для відмови у позові ГО "Платформа громадський контроль". Так, у якості першої підстави для відмови в позові суди попередніх інстанцій указали на відсутність бездіяльності відповідачів по виконанню Закону № 2265-VIII, а другою самостійною підставою суди визначили відсутність порушених прав позивача бездіяльністю відповідачів.
6.4. Скаржник зауважує, що Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII надав громадськості і, в тому числі, громадськім організаціям право на громадський контроль за публічними закупівлями. Тож, на думку скаржника, законодавство надаючи право громадським організаціям на вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, до аналізу та моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органів, уповноважених на здійснення контролю надає суб`єктивно право позивачу, яке підлягає захисту і в даному випадку. Відсутність запуску системи моніторингу у строки, що були передбачені Законом № 2265-VIII, на переконання скаржника, вже порушили права позивача на доступ до інформації, яка повинна бути розміщена в системі закупівель і в тому числі на можливість інформувати відповідача 2 про порушення, які будуть виявлені в процесі громадського контролю.
7. 13 листопада 2019 року відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Тацій Л.В., суддів Мороз Л.Л., Стрелець Т.Г.
8. Ухвалою Верховного Суду від 14 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
9. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 січня 2020 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 17 січня 2020 року № 90/0/78-20 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Тацій Л.В. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Яковенко М.М., судді Дашутін І.В., Шишов О.О.
10. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 вересня 2020 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 22 вересня 2020 року №1785/0/78-20 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Яковенка М.М. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 21 вересня 2020 року № 12), що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
11. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28 жовтня 2020 року прийнято до свого провадження справу, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позиція інших учасників справи
12. 26 листопада 2019 року від Держаудитслужби надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-2 посилається на необґрунтованість доводів даної касаційної скарги та просить її відхилити, а рішення суддів попередніх інстанцій залишити без змін. Відповідач вказує на те, що на день розгляду касаційної скарги позивача наявна нормативно-правова база, потрібна для здійснення моніторингу публічних закупівель, що свідчить про належне виконання Держаудитслужбою положень Закону № 2265-VIII, натомість скаржником не наведено аргументованих фактів стосовно порушення чітко визначених прав і не надано доказів наявності в нього повноважень на звернення до суду з позовними вимогами в інтересах інших осіб, а тому заявлені позовні вимоги не спрямовані на відновлення порушеного права.
13. Від КМУ відзиву на касаційну скаргу не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Установлені судами фактичні обставини справи
14. 19 лютого 2016 року набрав чинності Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), яким встановлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
15. 21 грудня 2017 року Верховною Радою України прийнято Закон України № 2265- VІІI "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель", яким вирішено питання щодо повноважень контролюючого органу, а саме внесено зміни до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" з приводу можливості перевіряти органами державного фінансового контролю дотримання замовниками вимог законодавства у сфері публічних закупівель, шляхом доповнення Закону України "Про публічні закупівлі" статтею 7-1 "Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель".
16. Пунктами 3, 4 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону визначено до забезпечення технічної можливості фіксації в системі електронних закупівель, але не більше трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом, дата початку та завершення моніторингу закупівлі, висновок про результати моніторингу закупівлі оприлюднюються на офіційному веб-сайті органу державного фінансового контролю, а обмін інформацією між замовником та органом державного фінансового контролю здійснюється в офіційному порядку шляхом листування.
17. Кабінету Міністрів України протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону; вжити заходів щодо фінансового забезпечення центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, для оновлення і модернізації матеріально-технічної бази та достатньої штатної чисельності для здійснення моніторингу закупівель.
18. Закон України від 21 грудня 2017 року № 2265-VІІI набув чинності 27 січня 2018 року, після опублікування в офіційному друкованому виданні Верховної Ради України "Голос України" від 26 січня 2018 року № 17.
19. З метою реалізації статті 7-1 Закону № 922-VIII та вимог "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України від 21 грудня 2017 року № 2265-VIII Держаудитслужба розробила проект наказу "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", який разом із Порядком заповнення висновку про результати моніторингу закупівлі та пояснювальною запискою були направлені на погодження Міністерству економічного розвитку і торгівлі України, Державній регуляторній службі України листами від 30 січня 2018 року № 31-14/109 та №31-14/110 відповідно.
20. В подальшому проект змінювався та доопрацьовувався, про що Міністерству економічного розвитку і торгівлі України направлялись листи від 14 лютого 2018 року № 31-14/176, від 5 березня 2018 року №31-14/270, від 30 березня 2018 року № 31-14/383, після чого листом від 23 квітня 2018 року № 31-14/513 проект нормативно-правового акту подано на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України із відповідними висновками та за наслідком розгляду рекомендацій Міністерства проект вказаного наказу було направлено на погодження до Антимонопольного комітету України, про що Державна аудиторська служба повідомила Міністерство юстиції України листом від 17 травня 2018 року № 31-14/685.
21. Листом від 18 травня 2018 року № 20-29/01-2760-дз Антимонопольний комітет України повідомив Держаудитслужбу про необхідність доопрацювання проекту наказу з обов`язковим врахуванням наведених Комітетом зауважень.
22. Листом від 1 червня 2018 року № 20-29/01-6620 АМК направив лист погодження проекту наказу Держаудитслужби, після чого наказом Міністерства юстиції України №1692/5 від 01 червня 2018 року зареєстровано наказ Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення", про що Держаудитслужбу повідомлено листом від 04 червня 2018 року № 85532-26-18/10.1.
23. Наказ Держаудитслужби 23 квітня 2018 року № 86 набрав чинності після опублікування в Офіційному віснику України від 15 червня 2018 року № 46.
24. В подальшому, з метою реалізації частини 21 статті 7-1 Закону № 922-VIII Держаудитслужбою розроблено проект наказу "Про затвердження методики визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх переліку та порядку застосування", який разом із пояснювальною запискою направлено листами від 10 серпня 2018 року №31-14/1179 та №31-14/1180 до Державної регуляторної служби України, Антимонопольного комітету України та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України на погодження.
25. Після врахування зауважень та отримання відповідних погоджень Держаудитслужба направила проект наказу "Про затвердження методики визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх переліку та порядку застосування" від 11 вересня 2018 року №196 на реєстрацію до Міністерства юстиції України, яке листом від 28 вересня 2018 року №18489-26-18/101 повідомило, що згідно з наказом Міністерства юстиції України від 27 вересня 2018 року №3067/5 проведено реєстрацію вказаного наказу Держаудитслужби.
26. В той же час, з метою реалізації положень пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 21 грудня 2017 року №2265-VIII Державною аудиторською службою України розроблено проект постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 і від 3 лютого 2016 року №43", який разом із пояснювальною запискою та порівняльною таблицею направлено на погодження до Міністерства фінансів України, Міністерства економічного розвитку і торгівлі України листом від 2 лютого 2018 року №31-14/131, а також до Державної регуляторної служби України листом від 08 лютого 2018 року №31-14/136.
27. Внаслідок доопрацювання аналізу регуляторного впливу до проекту постанови Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 і від 3 лютого 2016 року №43" Держаною регуляторною службою України прийнято рішення №185 від 24 квітня 2018 року про погодження регуляторного акта, після чого проект постанови направлено на правову експертизу до Міністерства юстиції України, який був завізований останнім та направлений до Держаудитслужби листом від 21 травня 2018 року №735/9085-26-18/7.3.6 разом з відповідним висновком.